Construction | Ny lagmannsrettspraksis i entreprisesaker

LB-2019-172054: Tilsidesettelse av varslingsfrist ved konkludent atferd

Borgarting lagmannsrett avsa 1. februar 2021 dom i sak mellom HMR Husnes AS («HMR») og Siemens Energy AS («Siemens») om kontraktsarbeider på produksjonsanlegget til Hydro Aluminium AS («Hydro») på Karmøy i Rogaland. Avgjørelsen er et sjeldent eksempel på at domstolene har funnet det formelle varslingssystemet i en entreprisekontrakt tilsidesatt som følge av konkludent atferd.

Saken gjaldt et prosjekt hvor Siemens hadde inngått en EPC-kontrakt med Hydro for prosjektering og bygging av likerettere (apparat som omgjør vekselstrøm til likestrøm) til Hydros aluminiumsanlegg på Karmøy. Ved gjennomføringen av oppdraget benyttet Siemens flere underentreprenører, herunder HMR som skulle levere og montere strømskinner, fleksibler og sveiseplater. I løpet av kontraktsperioden fremsatte HMR en rekke endringskrav gjennom VORer (Variation Order Requests) til Siemens. Av disse ble flere bestridt. Siemens hevdet blant annet at flere VORer var prekludert, som følge av at kontraktens varslingsfrist var oversittet.

Et sentralt spørsmål i saken var om kontraktens formelle varslingsfrist for anmodning om endringsordre, VOR, hadde blitt tilsidesatt ved konkludent adferd. Det finnes lite rettspraksis om at varslingsregler i entreprisekontrakter er fraveket ved konkludent atferd. Terskelen for tilsidesettelse av slike varslingsregler ved konkludent atferd er antatt å ligge svært høyt.

I denne saken inneholdt kontrakten en preklusiv varslingsbestemmelse som fastslo at HMR måtte kreve endringsordre «[w]ithin seven (7) days of receiving Siemens’ instruction for a Variation or within seven (7) days of the date when the Supplier discovered or ought to have discovered a situation requiring a Variation». Det var uomtvistet at HMR for flere VORer hadde oversittet denne fristen. HMR hevdet imidlertid at kontraktens varslingsfrist var tilsidesatt ved avtale, og at VORene av den grunn var i behold.

Basert på en samlet vurdering av partenes korrespondanse, praktiseringen av kontrakten og Siemens’ passivitet, konkluderte lagmannsretten med at kontraktens varslingsfrist måtte anses fraveket. Lagmannsretten la avgjørende vekt på at Siemens, tidlig i kontraktsperioden, ga uttrykk for at VORer skulle håndteres på annen måte enn det som fulgte av kontrakten. I forbindelse med mottak av HMRs VOR 1 og 2, som gjaldt forsinkende tegninger fra Siemens, ga Siemens uttrykk for overraskelse over at HMR fulgte opp dette via VORer, og at det ikke la opp til et godt samarbeid. Simenes formidlet at slike forhold først burde tas opp til mer uformell diskusjon før det eventuelt ble utstedt VOR.

Etter lagmannsrettens syn måtte svaret fra Siemens forstås som en instruks om hvilken fremgangsmåte HMR skulle benytte ved oppdagelsen av forhold som kunne begrunne VOR. Når HMR i ettertid fulgte Simens’ «instruks», kunne ikke Siemens senere gjøre gjeldende at syvdagersfristen var oversittet.

Som et tilleggsmoment la retten vekt på Siemens’ passivitet. Siemens hadde ikke gjort fristoversittelsen gjeldende før om lag 1,5 år etter at de første omtvistede VORene var fremsatt. Passivitetselementet ble her tatt til inntekt for at kontraktens varslingsregel var fraveket ved konkludent atferd.

Lagmannsretten konkluderte etter dette med at kontraktens varslingsfrist var fraveket gjennom Siemens’ instruks og partenes etterfølgende opptreden. Dette kunne imidlertid ikke innebære at HMR uten videre hadde samtlige VORer i behold. Det måtte vurderes konkret om det for den enkelte VOR faktisk var gjennomført en «uformell prosess» vedrørende endringen, som substitutt for formell varsling.

Dommen i LB-2019-172054 illustrerer at det fortsatt kreves forholdsvis sikre holdepunkter i partenes utsagn og øvrige opptreden for at en skriftlig avtalt varslingsfrist må anses tilsidesatt ved konkludent atferd. Fra avgjørelsen kan det utledes at klare partsutsagn sammenholdt med vedvarende avvikende praktisering av kontrakten etter omstendighetene vil kunne utgjøre slike holdepunkter. Vi tilføyer at det i den aktuelle kontrakten antakelig ikke var inntatt tilsvarende bestemmelse som i NS 8407 punkt 5 og NS 8405 punkt 8 om at for sen varsling må påberopes uten ugrunnet opphold. Med en slik bestemmelse ville varslingsspørsmålet trolig vært løst gjennom manglende rettidig påberopelse av preklusjon fra Siemens’ side.

LH-2020-157041: Innsigelser til sluttoppgjør etter NS 8407

Hålogaland lagmannsrett avsa 22. desember 2020 dom i sak mellom Skanska Husfabrikken AS («Skanska») og Kåfjord kommune Sentraladministrasjon («Kåfjord kommune») om sluttoppgjør i en totalentreprise basert på NS 8407. I avgjørelsen la lagmannsretten til grunn at oversendelse av sluttoppstilling uten sluttfaktura kan medføre sluttoppstillingsvirkninger. Videre fastslo lagmannsretten at en generelt utformet fastholdelse av tidligere fremsatte innsigelser, kan oppfylle kravet til byggherrens innsigelser til sluttoppgjør etter NS 8407 punkt 39.2 annet ledd.

Saken gjaldt totalentreprisekontrakt mellom Kåfjord kommune og Skanska om prosjektering og oppføring av nytt helse- og omsorgssenter i Kåfjord. Underveis i prosjektet sendte Skanska flere endringsvarsler til Kåfjord kommune. De fleste endringsvarslene ble i sin helhet avslått av kommunen.

Etter overtakelse oversendte Skanska den 4. februar 2019 sluttoppstilling uten sluttfaktura. Sluttoppstillingen var uomtvistet, med unntak for endringsvarslene kommunen hadde avvist tidligere. I e-post neste dag, 5. februar 2019, svarte kommunen slik på den oversendte sluttoppstillingen:

Hei, tenker at det er fornuftig å ta et møte for gjennomgang av oppstillingen. Fredag kl 0900, Skypemøte? Bare sånn til orientering så har vi ikke endret holdning til endringsmeldinger som er avvist

Skanska oversendte deretter sluttoppstillingen på nytt den 8. februar 2019 – denne gangen med sluttfaktura. Kommunen fremsatte ingen nye skriftlige innsigelser etter denne oversendelsen.

Hovedspørsmålet i saken var om Kåfjord kommune ved sin e-post av 5. februar 2019 hadde fremsatt «innsigelser» til sluttoppgjøret fra Skanska. Herunder var det et spørsmål om det hadde betydning at denne e-posten ble sendt før Skanska sendte sin sluttfaktura den 8. februar 2019.

Lagmannsretten tok først stilling til innsigelsesfristens utgangspunkt, nærmere bestemt om innsigelsesfristen begynte å løpe allerede den 4. februar 2019 – da kommunen mottok sluttoppstilling uten sluttfaktura.

Etter ordlyden i NS 8407 punkt 39.2 første og andre ledd, er forutsetningen for friststart at byggherren har mottatt sluttoppstilling med sluttfaktura. Med utgangspunkt i juridisk teori og reelle hensyn, kom lagmannsretten likevel til at innsigelsesfristen begynte å løpe allerede 4. februar 2019.

Lagmannsretten synes å ha lagt avgjørende vekt på rimelighetshensyn, og at det ville innebære preklusjon av kommunens innsigelser dersom man kom til at den første sluttoppstillingen ikke oppfylte kravene i NS 8407 punkt 39.2. Lagmannsretten pekte blant annet på at sluttoppstillingen fra Skanska fremstod som et vel gjennomarbeidet dokument, og at kommunen hadde innrettet seg i tiltro til at den oversendte sluttoppstillingen uten sluttfaktura hadde sluttoppstillingsvirkninger. Sluttoppstillingene som ble oversendt 4. og 8. februar 2019 var identiske. Etter lagmannsrettens syn var det dermed heller ingen grunn til å anta at kommunens holdning til endringskravene skulle være endret mellom 4. og 8. februar 2019.

Lagmannsrettens konklusjon er konkret begrunnet, og kan neppe tas til inntekt for at en detaljert sluttoppstilling (uten sluttfaktura) generelt vil være tilstrekkelig for å utløse sluttoppgjørsvirkninger etter standardkontraktene. Man kan jo tenke seg at situasjonen hadde vært at byggherren ventet med å gi sine innsigelser til sluttoppgjøret til den 8. april 2019 med utgangspunkt i at fristen startet å løpe ved mottak av sluttfaktura den 8. februar 2019, og at entreprenøren da anførte at fristen hadde startet å løpe allerede da sluttoppstillingen ble sendt den 4. februar 2019. I en slik situasjon ville rimelighetshensyn tale klart for at byggherren måtte kunne forholde seg til oversendelsen av sluttfakturaen ved beregningen av fristens utgangspunkt.

Det andre spørsmålet i saken var om kommunens e-post av 5. februar 2019 oppfylte kravet til «innsigelser» etter NS 8407 punkt 39.2 annet ledd. Ved fastleggelsen av hva som skal til for at noe er en «innsigelse», tok lagmannsretten utgangspunkt i Høyesteretts dom i HR-2020-228-A, om krav til innsigelser etter NS 8415 punkt 33.2.

Vår kommentar til Høyesteretts dom i HR-2020-228-A kan leses her.

Basert på Høyesteretts dom, la lagmannsretten til grunn at det er tilstrekkelig at byggherrens innsigelser setter partene i stand til å avklare det totale mellomværende mellom seg, samt hvilke deler av entreprenørens totalkrav uenighetene knytter seg til.

Lagmannsretten konkluderte med at e-post av 5. februar 2019 var tilstrekkelig som «innsigelse», sett i lys av at sluttoppstillingen korrekt anga det totale mellomværende mellom partene og de delene som var omtvistet. Når kommunen besvarte sluttoppstillingen ved å fastholde tidligere avslag på endringsmeldinger, var dette tilstrekkelig til å oppfylle kravene i NS 8407 punkt 39.2 annet ledd. I følge lagmannsretten var kommunens tilbakemelding tilstrekkelig til at en normalt forstandig entreprenør kunne forstå hvilke krav som ikke var godtatt.

Lagmannsrettens konklusjon illustrerer at terskelen for hva som anses som en «innsigelse» legges lavt etter Høyesteretts dom i HR-2020-228-A. For å unngå tap av retten til å fremsette innsigelser, bør byggherrer imidlertid unngå å ta sjansen på uformell og muntlig dialog om entreprenørens sluttoppstilling. Byggherren bør fremsette skriftlige innsigelser som klart og tydelig angir hvilke deler av entreprenørens sluttoppgjørskrav som vil bli betalt, og hvilke deler som ikke vil bli betalt, slik at entreprenøren vet hvilke omstridte krav som eventuelt må bringes inn for domstolene innen utløpet av søksmålsfristen.