Entreprise | Nytt fra lagmannsrettene

Gjelder et skjerpet beviskrav ved særlig belastende bevistema? (LE-2021-88252)

I sak for Eidsivating lagmannsrett om heving av totalentrepriseavtale mellom Oppland fylkeskommune (nå Innlandet fylkeskommune) og EN Entreprenør AS, var ett av spørsmålene for lagmannsretten om det gjelder et skjerpet beviskrav ved særlig belastende bevistema. Lagmannsretten konkluderte med at det ikke var tilfellet i den aktuelle saken.

Basert på rettens redegjørelse for faktum, fremstår hevingsgrunnene som Oppland fylkeskommune hadde påberopt som rimelig ordinære. EN Entreprenør AS anførte imidlertid at de innebar et særlig belastende faktum, og dersom dette faktum ble lagt til grunn, kunne EN Entreprenør bli utelukket fra senere kontrakter. Dette, sammenholdt med at det var tale om antesipert mislighold, innebar ifølge EN Entreprenør et skjerpet beviskrav.

Lagmannsretten var ikke enig i det. Lagmannsretten viste til Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-874-A, hvor Høyesterett blant annet uttalte at hovedregelen i sivile saker er at retten skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. I samme dom viste Høyesterett til at det «(s)om en videreføring av det strafferettslige prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode, har (…) vært lagt til grunn et skjerpet beviskrav for faktiske omstendigheter som innebærer at en part har opptrådt sterkt klanderverdig, eller som av andre grunner vil være særlig belastende (…).» Ifølge Høyesterett må imidlertid dette holdes opp mot eventuelle mothensyn og det kreves en særlig begrunnelse for å fravike hovedregelen om sannsynlighetsovervekt.

Lagmannsretten påpekte at spørsmålet i saken var om EN Entreprenør hadde misligholdt sine plikter etter kontrakten og om dette misligholdet var vesentlig. Ved vurderingen av disse spørsmålene er det objektive avviket fra kontrakten det avgjørende og eventuelle subjektive forhold hos EN Entreprenør eller selskapets ansatte er mindre sentralt. Lagmannsretten fant derfor at det ikke forelå særlige grunner til å fravike hovedregelen i sivile saker om alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Når kan byggherren nekte overtakelse? (LE-2020-120212)

I en annen sak for Eidsivating lagmannsrett var spørsmålet om byggherren hadde rett til å nekte overtakelse. Saken stod mellom AF Energi & Miljøteknikk AS og Ullensaker kommune, og gjaldt gjennomføring av en energisparekontrakt, der målet var å redusere energibruk og energikostnader i 13 kommunaleide bygg. Kontrakten var en totalentreprisekontrakt basert på NS 6430:2014, som er en standardkontrakt for energispareprosjekter.

Ved opprinnelig overtakelsesforretning befarte partene først to av 13 bygg som var omfattet av kontrakten. Kort tid etter befarte partene ytterligere to bygg, før byggherren nektet å overta kontraktarbeidene som følge av påståtte mangler. Spørsmålet for lagmannsretten var om byggherren hadde hatt adgang til å nekte overtakelse. Lagmannsretten konkluderte med at byggherren ikke hadde sannsynliggjort at det forelå mangler som ga en slik rett.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i NS 6430 punkt 6.24.3 annet til tredje ledd, hvor det fremgår at «arbeidene skal være ferdigstilt for at overtakelse skal finne sted», men at overtakelse likevel kan finne sted om «det kun påvises mindre mangler, og manglene eller utbedringen av dem har liten praktisk betydning for den forutsatte bruken av kontraktsgjenstanden». Oppdragsgiver kan imidlertid nekte å overta også «hvis det foreligger mangler ved den dokumentasjon som det er avtalt skal foreligge», med mindre mangelen «har liten betydning for forvaltning, drift eller vedlikehold, og dokumentasjonen heller ikke er nødvendig for at oppdragsgiveren skal kunne vurdere om kontraktens krav er oppfylt». Lignende bestemmelser finnes i NS 8407 og NS 8405.

I denne saken var det sannsynliggjort at det forelå enkelte mangler ved overtakelse. Det avgjørende ble imidlertid at kommunen kun hadde befart fire av 13 bygg. Lagmannsretten la til grunn at det kun var mangler ved disse fire byggene som kunne påberopes som grunnlag for å nekte overtakelse og pekte på at befaring før påberopelse av mangler fremstod som et generelt entrepriserettslig prinsipp.

Videre la lagmannsretten avgjørende vekt på at kommunen ikke hadde fremsatt kontraktsmessige reklamasjoner for de manglene som ble gjort gjeldende. Etter standardene skal byggherren påberope mangler ved overtakelsen og det skal føres protokoll fra overtakelsesbefaringen, hvor byggherrens «begrunnelse for å nekte overtakelse, og energientreprenørens begrunnelse dersom han ikke godtar dette» skal fremgå. Kommunen hadde ikke sørget for at det ble utarbeidet slik protokoll, men hadde i stedet utarbeidet et møtereferat fra befaringen, som AF ikke hadde fått anledning til å kommentere.

Først i et brev sendt etter at befaringen var gjennomført, hadde kommunen redegjort ytterligere for hvilke mangler kommunen gjorde gjeldende som grunnlag for å nekte overtakelse. Lagmannsretten la til grunn at dette var i strid med kontrakten, og at det kun var mangler påberopt ved overtakelse som kunne gjøres gjeldende som grunnlag for å nekte overtakelse. For enkelte mangler hadde imidlertid AF innlatt seg på realitetsdrøftelser, slik at kommunens rett til å påberope disse var i behold.

Dommen illustrerer viktigheten av å følge de kontraktsfestede prosedyrene for gjennomføring av overtakelsesforretning og påberopelse av mangler per overtakelse, særlig dersom byggherren har til hensikt å nekte overtakelse. Byggherrer bør også være svært forsiktige med å avbryte overtakelsesforretning, selv om det avdekkes mangler ved deler av kontraktsgjenstanden.

Når starter foreldelsesfristen å løpe for krav på gevinstdeling? (LE-2021-87640)

I ytterligere en sak for Eidsivating lagmannsrett, var spørsmålet når foreldelsesfristen starter å løpe for krav på fordeling av overskudd etter en samarbeidsavtale.

Samarbeidsavtalen var inngått mellom Erling Rolstad AS og Contexo AS og innebar at partene skulle samarbeide om utførelsen av arbeider med etablering av en transformatorstasjon i en kontrakt for Statnett SF. Kontrakten med Statnett ble inngått av Contexo AS, men ble utført av Contexo AS og Erling Rolstad AS i samarbeid. Partene hadde avtalt å dele overskuddet av betalingen fra Statnett, fratrukket partenes kostnader i prosjektet.

Saken har et omfattende faktum og reiser flere rettslige problemstillinger. Det interessante i saken kan imidlertid kort oppsummeres slik: Etter gjennomgang av partenes felles prosjektkostnader, hevdet Erling Rolstad AS at Contexo AS hadde belastet prosjektet med kostnader fra andre prosjekter, med et beløp på mellom NOK 70 millioner og NOK 100 millioner. Erling Rolstad AS gjorde gjeldende at prosjektets overskudd skulle vært tilsvarende høyere, dersom feilføringen ikke hadde funnet sted. Erling Rolstad AS gikk til sak mot Contexo med krav om betaling av halvparten av dette beløpet i henhold til gevinstdelingen i partenes samarbeidsavtale. Contexo AS gjorde blant annet gjeldende at Erling Rolstad AS’ krav var foreldet. Lagmannsretten var ikke enig i det.

Hovedspørsmålet for lagmannsretten var når foreldelsesfristen for kravet startet å løpe. Avgjørende for å besvare dette spørsmålet var om de løpende kostnadsbelastningene i prosjektregnskapet var gjenstand for selvstendig foreldelse, eller om det kun var Erling Rolstad AS’ krav på gevinstdeling som sådan, som kunne foreldes.

Lagmannsretten konkluderte med at det ikke var holdepunkter i avtalens ordlyd, korrespondansen mellom partene forut for signering, samarbeidsforholdets art og innhold eller partenes rolle i samarbeidet, for at løpende kostnadsbelastninger i prosjektet skulle foretas med endelig og bindende virkning. Dette innebar at det ikke oppstod noen fordring (med tilhørende foreldelsesfrist) for de løpende kostnadsbelastningene etter hvert som de ble innført i prosjektets regnskap. Lagmannsretten la derfor til grunn at det ikke løp noen foreldelsesfrist på Erling Rolstad AS’ krav om gevinstdeling før prosjektregnskapet var «komplett».

Gevinstdeling er svært vanlig i ulike former for «samarbeidskontrakter», som eksempelvis samspillskontrakter. Dommen viser at det kan oppstå vanskelige spørsmål om når foreldelsesfristen begynner å løpe, både for gevinstdelingskravet som sådan, men også for krav som følge av feilførte kostnader. Partene i en samarbeidskontrakt bør ha et bevisst forhold til når gevinstdelingen etter kontrakten skal avregnes og forfalle til betaling. Dette både for å unngå  generell uklarhet, men ikke minst av hensyn til foreldelse dersom partene er uenige om gevinstdelingen.

Feilprosjektering av fiskeoppdrettsanlegg – hvem bærer risikoen for feilprosjektering når entreprenøren har tilbudt en konkret løsning? (LB-2020-66936)

I sak for Borgarting lagmannsrett mellom blant annet Fredrikstad Seafoods AS som byggherre og Gråkjær AS som totalentreprenør, var spørsmålet hvem som bar risikoen for feilprosjektering av fundamenter til et landbasert fiskeoppdrettsanlegg utenfor Fredrikstad. Avtalen var basert på NS 8407.

Fundamentet til anlegget var prosjektert og bygget uten konstruktiv armering, som medførte at det oppstod sprekk- og rissdannelser. Partene var enige om at den manglende armeringen innebar at løsningen var uegnet for grunnforholdene. Spørsmålet for lagmannsretten var hvem av partene som bar risikoen for dette og som dermed måtte bære kostnadene med å re-fundamentere anlegget og tapet som var lidt som følge av forsinket ferdigstillelse.

Gråkjær påstod at byggherren måtte bære kostnadene med å re-fundamentere og at Gråkjær ikke var ansvarlig for den forsinkete ferdigstillelsen. Til grunn for dette anførte Gråkjær blant annet at selskapet ikke hadde ansvar for prosjektering av fundamentene, og at de uansett kun var forpliktet til å prosjektere den konkrete fundamenteringsløsningen som var angitt i Gråkjærs tilbud. Lagmannsretten var uenig i det.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at Gråkjær påtok seg en resultatforpliktelse til å levere et funksjonelt oppdrettsanlegg. Lagmannsretten viste til NS 8407 punkt 16.1 hvor det fremgår at «totalentreprenøren skal sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten, herunder reglene i punkt 14». Lagmannsretten viste videre at det i NS 8407 punkt 14.1 fremgår at kontraktsgjenstanden må oppfylle avtalte krav, og NS 8407 punkt 14.3 om at anlegget må passe byggherrens formål og være tilpasset forholdene på stedet.

Lagmannsretten konkluderte videre med at Gråkjærs angivelse av fundamenteringsløsning i tilbudet ikke medførte en begrensning i Gråkjærs prosjekteringsforpliktelse. I Gråkjærs tilbud var det angitt at fundamentene ville leveres som i prosjektet «Sashimi Royal» og henvist til en tegningsliste. Lagmannsretten fant at dette ikke begrenset Gråkjærs forpliktelse til å prosjektere en fundamenteringsløsning som tilfredsstilte kontraktens generelle krav, herunder som var alminnelig godt og fagmessig utført.

Lagmannsretten uttalte (vår understreking):

«Når det som her er totalentreprenøren som har presentert og inntatt [spesifikasjon av hvilken fundamentering som skulle leveres] i sitt tilbud, kan spesifikasjonene ikke uten videre forstås som unntak fra de grunnleggende funksjons- og kvalitetskravene totalentreprenøren for øvrig har forpliktet seg til i samme kontrakt. Spesifikasjonene vil i slike tilfeller snarere utgjøre en løsningsbeskrivelse som kommer i tillegg til de mer generelle funksjons- og kvalitetskravene.»

Lagmannsretten pekte videre på at byggherren har «begrensede muligheter til å kontrollere om spesifikasjonene er tilstrekkelige til å ivareta de generelle funksjons- og kvalitetskravene».

Konklusjonen var dermed at leveransen var mangelfull, og Gråkjær måtte bære kostnadene med å re-fundamentere og erstatte byggherrens tap.