EU-kommisjonens reviderte kunngjøring om avgrensningen av det relevante markedet i konkurransesaker – en tilpasning til dagens økonomi

Ved vurdering av konkurransesaker, enten det gjelder forbudsbestemmelsene eller fusjons¬kontrollen, vil avgrensningen av det relevante markedet som regel være en viktig del av den rettslige og økonomiske analysen som både konkurransemyndighetene og domstolene må gjennomføre. Markedsavgrensningen er sentral for å identifisere det umiddelbare konkurransepresset som de involverte aktørene i en sak møter, både hva gjelder ulike produkter og geografisk.

Spørsmålet om markedsavgrensning kom nylig på spissen i Norges første domstolsprøving av et fusjonsvedtak. Saken gjaldt Schibsteds erverv av Nettbil, en auksjonsplattform for brukte biler. Høyesterett konkluderte i denne saken «at det ikke kan anses bevist at Finns og Nettbils produkter tilhører det samme produktmarkedet. Bakgrunnen for dette er at en analyse basert på kvalitative forhold ikke med tilstrekkelig grad av sannsynlighet viser at produktene er nære nok til å være substitutter» (s. 140). Følgelig var det ikke grunnlag for å foreta en videre vurdering av foretaks-sammenslutningens konkurransemessige virkninger, og foretakssammenslutningen ble tillatt.

Kommisjonen publiserte 8. februar 2024 (C/2024/1645, 22.2.2024) en revidert kunngjøring om avgrensning av det relevante markedet. Kunngjøringen er ment å gi markedsaktører en oppdatert innsikt i hvordan Kommisjonen, og dermed også nasjonale konkurransemyndigheter i EØS, tilnærmer seg ulike aspekter ved markedsavgrensning ved håndhevingen av konkurransereglene.

Hvorfor EU-kommisjonen har revidert kunngjøringen

Kommisjonen publiserte den første kunngjøringen om avgrensning av det relevante markedet i 1997. Denne har vært gjeldende siden. Som del av Kommisjonens målsetning om «a competition policy fit for new challenges», med fokus på både det digitale og grønne skiftet, ble det igangsatt en evaluering og høring av kunngjøringen i 2020. Tilbakemeldingene viste at den opprinnelige kunngjøringen fortsatt var relevant og egnet for sitt formål, men at det var behov for enkelte oppdateringer og tydeliggjøringer for å bringe den i tråd med Kommisjonens praksis, rettspraksis fra EU-domstolen og markedsutviklingen for øvrig.

De sentrale prinsippene for avgrensningen av det relevante markedet er uforandret fra 1997-kunngjøringen. Den såkalte hypotetiske monopolist-testen («SSNIP-testen», Small but Significant Non-transitory Increase in Price) ligger fortsatt til grunn ved vurderingen av om to (eller flere) produkter utgjør alternativer til hverandre, og dermed inngår i det samme relevante markedet. I henhold til testen vil det relevante markedet bestå av det minste settet av produkter/det minste geografiske området der en hypotetisk monopolist lønnsomt kan gjøre en varig prisøkning.

I nyere tid har det også vokst fram markeder som 1997-kunngjøringen ikke drøfter. Særlig viktig er digitale økosystemer og flersidige plattformer (f.eks. Apples Appstore eller sosiale medier som Facebook der én brukergruppe (forbrukere) ikke betaler en monetær pris for tilgang). Slike markeder drøftes særskilt i den nye kunngjøringen.

Hovedforskjellene fra 1997-kunngjøringen

Revisjonen består i hovedsak av å oppdatere kunngjøringen med nyere kommisjons- og rettspraksis, i tillegg til å gjøre kunngjøringen lettere tilgjengelig gjennom en tydeligere struktur og bruk av konkrete og praktiske eksempler. De viktigste endringene er blant annet:

Noen generelle utgangspunkter for markedsavgrensningen er presisert, herunder at:
- Markedsavgrensningen kun er et ledd i den konkurranserettslige analysen som foretas.
- Kommisjonen ikke er bundet av tidligere markedsavgrensninger, og vil kunne tilpasse markedsavgrensningen etter eventuelle endringer i etterspørsel og hva kunder vektlegger når de kjøper en vare eller tjeneste (f.eks. konsekvenser for miljø).
- Kommisjonen ikke er forpliktet til å treffe en endelig konklusjon knyttet til markedsavgrensningen dersom utfallet av vurderingen vil være den samme under ulike mulige markedsavgrensninger.
- Kommisjonen kan legge vekt på forventede endringer i markedsstruktur, dersom saken krever vurdering av fremtidige forhold.
Kommisjonen framhever at andre momenter enn pris, f.eks. innovasjon, kvalitet, leveringssikkerhet og bærekraft, kan tillegges vekt i markedsavgrensningen når disse er av betydning for kundene.
Det er inntatt spesifikk veiledning for visse typetilfeller som digitale plattformer og innovasjonskonkurranse, dvs. situasjoner der aktørenes FoU-aktiviteter er sentrale i konkurransen og produktene eller tjenestene fortsatt er under utvikling. Blant annet introduserer Kommisjonen SSNDQ (Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality) som et alternativ til SSNIP-testen i markeder der tilgangsprisen for forbrukerne er null.
Utvidet veiledning om det relevante geografiske markedet, særlig om hvilke faktorer som kan tilsi globalt, EØS-vidt, nasjonalt eller lokalt marked, og hvilken betydning import har for avgrensningen. Økt handel på tvers av landegrenser, særlig på internett, har ført til videre geografiske markeder.
Veiledning om alternative metoder for å beregne markedsandeler, for eksempel andeler basert på salg eller kapasitet, eller basert på antall brukere på en webside.
Oversikt over forskjellige typer bevis og hvilken betydning de har for vurderingen av markedsavgrensningen.

Kunngjøringens betydning for norske virksomheter

Norske selskaper vil regelmessig være involvert i saker som behandles av Kommisjonen. Dette vil som regel være i forbindelse med foretakssammenslutninger som må meldes til Kommisjonen fremfor Konkurransetilsynet eller andre nasjonale konkurransemyndigheter. I slike tilfeller vil Kommisjonens retningslinjer være særlig relevante.

Kommisjonens retningslinjer vil også ha betydning for Konkurransetilsynets saksbehandling. Hensynet til harmonisering av europeisk og norsk lovgivning på konkurranserettens område, gjør at Konkurransetilsynet i saksbehandlingen tillegger Kommisjonens vedtak og retningslinjer og EU-domstolens avgjørelser betydelig vekt. Kunngjøringen vil sannsynligvis bli direkte anvendt av Konkurransetilsynet frem til en tilsvarende veiledning eventuelt kunngjøres av EFTAs overvåkningsorgan («ESA»).

BAHR mener

Saker innen konkurranseretten avgjøres sjelden kun på bakgrunn av markedsavgrensningen, selv om Nettbilsaken nevnt innledningsvis viser at markedsavgrensningen kan ha avgjørende betydning. Uansett er markedsavgrensningen er et viktig verktøy for både markedsaktører og myndigheter for å skjære til saken og legge til rette for en god og treffsikker konkurranseanalyse.

Det har skjedd mye på de over 25 årene siden den første kunngjøringen kom i 1997. Mange nye markeder er kommet til og nye former for forretningspraksis har utviklet seg, f.eks. som følge av digitalisering og netthandel. Revisjonen av Kommisjonens kunngjøring om avgrensning av det relevante markedet er derfor positivt og nødvendig. Samtidig vil en tydeliggjøring av prinsippene for avgrensning av markedet i nye markedssituasjoner som følge av nye forretningsmodeller og på nye konkurransearenaer som innovasjonsmarkeder også kunne bidra til økt fokus på nye skadeteorier. Eksempler på dette er Kommisjonens forbudsvedtak i Booking/eTraveli (online plattformmarked) og Illumina/Grail (innovasjon).

Åpenhet om vurderinger og prinsipper som legges til grunn for markedsavgrensningen øker forutsigbarheten for markedsaktører og skaper mer effektive prosesser. Det er også velkomment at kildehenvisninger er oppdatert til gjeldende rett og at det er prioritert å gjøre veiledningen mer tilgjengelig og anvendbar.