Finansregulatorisk | Eierprøving i finansforetak – Norge gir etter for ESAs krav

Sakens bakgrunn

I henhold til finansforetaksloven § 6-1 må den som ønsker å bli innehaver av en såkalt «kvalifisert eierandel» (10 % eller mer) i et norsk finansforetak innhente Finanstilsynets samtykke før ervervet gjennomføres. Finanstilsynet vil foreta en egnethetsvurdering av kandidaten som søker om samtykke i henhold til nærmere regler i finansforetaksloven § 6-3 og utfyllende forskriftsbestemmelser.

Finansforetaksloven § 6-3 (2) oppregner faktorer som spesielt skal vektlegges i egnethetsvurderingen, men forbyr ikke vektlegging av andre ikke-spesifiserte faktorer. Dermed åpner loven for at norske myndigheter legger vekt på andre forhold enn de som er angitt i loven når egnethetsvurderingen foretas. Den fullharmoniserte EU/EØS-lovgivningen om eierprøving i finansforetak inneholder derimot en uttømmende liste over hvilke faktorer som er relevante for egnethetsvurderingen. EFTAs overvåkningsorgan ESA mener at finansforetaksloven § 6-3 (2) bryter med EØS-avtalen, både fordi bestemmelsen angir vurderingskriterier som ikke gjenfinnes i EU/EØS-lovgivningen og fordi den som nevnt åpner for å vektlegge andre kriterier enn de som er angitt i loven. ESA har siden 2017 arbeidet for å få Norge til å endre loven og bringe regelverket om eierprøving i samsvar med EØS-retten.

Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslår Finansdepartementet omfattende endringer i finansforetaksloven § 6-3 og dessuten § 3-2 om kriterier ved første gangs tildeling av konsesjon. Endringene er gjennomgående i tråd med kritikken som har blitt reist av ESA og som også er påpekt i utredningen fra professor Tarjei Bekkedal fra 2019. Det uttalte formålet med endringene er å bringe norsk rett i tråd med EØS-retten, og dersom endringene vedtas er det ventet at ESA vil avslutte sine tre pågående traktatsbruddsaker mot Norge knyttet til disse reglene.

BAHR mener:

Det er positivt at Norge tar ESAs kritikk til etterretning og bringer norske regler i samsvar med EØS-avtalen. Men når reglene først endres, bør myndighetene også benytte muligheten til å korrigere reglene om eierkontroll i betalingsforetak.

I Norge er reglene om eierprøving i betalingsforetak de samme som for alle andre finansforetak. Men den underliggende EØS-retten viser at eierprøvingen i betalingsforetak er ment å være mindre streng enn for den som skal foretas i relasjon til banker, kredittforetak og forsikringsselskaper.

Artikkel 23 i CRD og artikkel 59 i Solvens II sier at tilsynsmyndigheter kan nekte et erverv dersom det påvises «reasonable grounds for doing so». Finansforetaksloven § 6-4 (2) reflekterer dette med at ervervet skal nektes gjennomført derom det er «rimelig grunnlag for tvil om erververens egnethet».

I betalingstjenestedirektivet (PSD2) er imidlertid terskelen for å nekte samtykke til erverv av kvalifisert eierandel høyere enn dette: Artikkel 6 i PSD2 fastslår at ervervet skal nektes dersom tilsynsmyndigheten mener at erververen «is likely to operate to the detriment of the prudent and sound management of the payment institution». Ordet «likely» tilsier sannsynlighetsovervekt, som er en høyere terskel enn «rimelig grunnlag for tvil». Sammenlignet med bank- og forsikringsdirektivet, skal det derfor mer til for å nekte gjennomføring av erverv av kvalifisert eierandel i et betalingsforetak. Denne forskjellen fremgår ikke av de norske reglene, jf. finansforetaksloven §§ 1-3(2) og 6-4 (2) og (motsetningsvis) finansforetaksforskriften § 2-1.

Artikkel 107 i PSD2 fastsetter fullharmonisering, hvilket som betyr at det ikke er adgang til å innføre regler som avviker fra PSD2. Dette innebærer at kriteriene for eierkontroll i finansforetak sannsynligvis strider mot EØS-retten.

Motstriden kan enkelt rettes opp ved å endre finansforetaksforskriften slik at § 2-1 gjør unntak for lovens § 6-4 (2), og at man i forskriftens kapittel 6 angir de relevante kriteriene for eierprøving etter PSD2.