Forsikring | Profesjonsansvar | Betydningen av forbehold ved rådgivning

I den ferske, men allerede velkjente dommen fra Høyesterett i HR-2022-2010-A frikjente Høyesterett et advokatfirma som hadde gitt råd på sviktende faktisk grunnlag. Dette fordi advokatfirmaet hadde tatt forbehold om at faktiske opplysninger klienten hadde gitt var riktig. Høyesterett er tydelige på at konklusjonen hadde vært en annen dersom det ikke hadde vært for dette forbeholdet. Dommen innebærer imidlertid ingen aksept for at forbehold uten videre fritar rådgiver fra ansvar, men bekrefter at advokater som hovedregel kan legge til grunn den informasjonen de får fra klienten og basere rådgivningen på denne. Under vil vi trekke frem de sentrale hensyn som gjør seg gjeldende for bruk og utforming av forbehold i lys av Høyesteretts dom.

Kort om sakens bakgrunn

Advokaten ble engasjert med spørsmål om den skatterettslige fritaksmetoden og konkluderte med at denne kom til anvendelse, slik at kun tre prosent av utdelingen fra fondet skulle beskattes som kapitalinntekt. Det ble tatt uttrykkelig forbehold i notatet om at dette forutsatte at fondet var direkte eier av aksjene som ble realisert. Klienten utarbeidet skattemeldingen sin basert på det rådet som var gitt.

Da det året etter ble avholdt bokettersyn hos klienten ble det avdekket at forutsetningen om at fondet eide aksjene direkte, ikke var riktig. Konsekvensen av dette var at fritaksmetoden ikke kom til anvendelse som forutsatt. Selskapet ble ilagt tilleggsskatt med 2,3 millioner kroner. Krav selskapet eventuelt måtte ha mot advokatfirmaet ble senere overdratt til morselskapet, som forfulgte dette mot advokatfirmaet. Advokatfirmaet ble dømt i tingretten, men frikjent i lagmannsretten. For Høyesterett var spørsmålet om advokatfirmaet hadde opptrådt erstatningsbetingende og saken reiste særlig spørsmål om betydningen av at advokaten hadde tatt forbehold om korrekt faktum i forbindelse med rådgivningen.

Rettslige utgangspunkter

Juridiske råd gis basert på faktiske forhold. Hvis de faktiske forhold viser seg å være annerledes enn det rådgiver har lagt til grunn, vil det ofte få betydning for hvor treffende den juridiske vurderingen er for problemstillingen klienten faktisk står overfor. Fordi faktum som er tilgjengelig for rådgiveren ofte kan være usikkert eller ufullstendig er det vanlig at rådgiver tar forbehold om at faktum som er lagt til grunn er riktig.

Ved vurderingen av om forbehold fritar rådgiveren fra ansvar der de faktiske forutsetningene viser seg å være uriktige, gjør det generelle utgangspunktet for profesjonsansvar seg gjeldende. Det er et strengt profesjonsansvar, men ikke enhver feil er erstatningsbetingende – det er et visst spillerom før atferd som kan kritiseres også anses som erstatningsbetingende (Rt. 1995 s. 1350). Vurderingen er bred og sammensatt, hvor utfallet beror på en konkret vurdering. Relevante momenter i vurderingen er blant annet oppdragets kompleksitet, tiden som står til rådighet, skadene som kan oppstå ved uriktig rådgivning, og klientens instruksjoner.

Fra HR-2022-2010-A fremgår det særlig tre momenter av betydning for om rådgiver kan støtte seg til et forbehold, for å gå fri for ansvar:

Forsvarligheten av å basere rådet på det forbeholdne faktumet

Et bærende moment i dommen synes å være om det i utgangspunktet var forsvarlig av advokaten å legge til grunn det faktumet rådet var basert på, til tross for at dette senere viste seg å være feil. I dette tilfellet viste Høyesterett til at det hadde vært kontakt mellom advokaten og forretningsforretningsføreren for klienten. Der fikk advokaten det Høyesterett omtaler som en «forsiktig bekreftelse» på at det relevante faktum var korrekt, men likevel slik at det for advokaten vil ha vært synlig at forretningsføreren ikke hadde noen sikker oppfatning om dette. Samlet sett legger imidlertid Høyesterett til grunn at det var «forsvarlig av advokaten å operere med et utgangspunkt om at fondet eide aksjene direkte og ikke via andre selskaper», som var det faktum rådet var basert på.

Dersom det hadde vært omstendigheter som gjorde at det ikke var forsvarlig av advokaten å basere seg på dette faktumet er det grunn til å anta at konklusjonen i saken kunne ha blitt en annen. Hvis advokaten for eksempel hadde grunn til å tro at faktum rådet var basert på ikke var riktig eller om det var større usikkerhet rundt det kan det hevdes at advokaten måtte gjøre nærmere undersøkelser av faktum på eget initiativ. For at et forbehold skal få betydning i aktsomhetsvurderingen må det trolig i utgangspunktet ha vært forsvarlig av advokaten å legge det forbeholdne faktumet til grunn for rådet som blir gitt.

Forbeholdets utforming

For at forbehold skal kunne tillegges vekt i ansvarsvurderingen må de videre utformes slik at klienten blir gjort «tilstrekkelig oppmerksom på konsekvensene av at de forholdene det er tatt forbehold for, ikke blir avklart». Høyesterett påpekte at hva som i denne sammenhengen er tilstrekkelig beror på en konkret helhetsvurdering der selve utformingen av forbeholdet står sentralt. Dette må være formulert og løftet frem på en måte som gir klienten tilstrekkelig oppfordring til selv å avklare faktum.

I saken for Høyesterett hadde advokatfirmaet inntatt følgende forbehold i sitt notat:

«Konklusjonen er avgitt på bakgrunn av vår forståelse av de faktiske forhold. Dersom faktum er annerledes vil det kunne endre vår konklusjon, og vi ber derfor om tilbakemelding om vi har lagt til grunn feil forståelse av faktum. Konklusjonen er begrenset til det beskrevne tilfellet og vi anbefaler at det foretas en vurdering i hvert enkelt tilfelle».

Fordi klienten i dette tilfellet var en profesjonell aktør, vurderte Høyesterett at forbeholdet ga tilstrekkelig klar oppfordring om å undersøke nærmere de forbeholdene som advokatene hadde tatt. Videre vektla Høyesterett at det i dette tilfellet var klienten som var nærmest til å avklare faktiske forhold. Det var derfor ikke naturlig om advokaten, uten å bli bedt om det, skulle gjøre nærmere undersøkelser rundt faktum. Dette er i tråd med det som tidligere har vært lagt til grunn i juridisk teori om advokatens forpliktelser til å gjøre selvstendige undersøkelser av faktum.

Klientens forutsetninger og grad av profesjonalitet

Høyesteretts dom er første gang Høyesterett synes å ha løftet særskilt frem hvorvidt en klient er næringsdrivende og klientens særlige forutsetninger. Dette har tidligere vært et åpent spørsmål etter flere profesjonsansvarssaker for lagmannsrettene de siste årene. Der har advokater blitt holdt ansvarlig overfor større næringsdrivende, også næringsdrivende med egne juridiske avdelinger. Vektleggingen av klientens forutsetninger for selv å avklare faktum, og betydningen av dette for ansvarsspørsmålet, er en velkommen avklaring. Det er imidlertid ikke gitt at alle næringsdrivende vil stå nærmest å avklare faktum og vurderingen forblir konkret for det enkelte tilfellet.

Tilsvarende ligger det i Høyesteretts vurdering at det nok skal atskillig mer til å kunne vise til et forbehold for å unngå ansvar overfor en privatklient. Også i en slik relasjon vil klienten kunne stå nærmest å avklare faktum. Men det vil fremdeles kunne være naturlig at advokaten likevel avklarer forholdene eller, der det ikke er naturlig at advokaten innhenter opplysninger, gis et mer presist og konkret råd knyttet til hvilke faktiske opplysninger som må avklares.

Konklusjon

Som nevnt over er dommen praktisk viktig for rådgivere, og i første rekke advokater, og de retningslinjene Høyesterett har trukket opp vil være relevante også i situasjoner som skiller seg litt fra denne saken.

Selv om Høyesterett i denne saken aksepterer at forbeholdet om faktum innebærer at advokaten ikke kunne holdes ansvarlig kan ikke dommen tolkes slik at ethvert forbehold om faktum medfører ansvarsfrihet. Tvert imot er det naturlig å lese dommen slik at den konkrete og spesifiserte utformingen av forbeholdet var viktig for resultatet av saken. Det er ikke gitt at mer generelle uspesifiserte forbehold vil ha samme betydning i ansvarsvurderingen som forbeholdet hadde i denne saken. Et annet sentralt poeng i saken er at advokaten i utgangspunktet hadde rimelig grunn til å tro at det faktum rådet var basert på var riktig, selv om det var uavklart. I tillegg kommer det at klienten var ytterst profesjonell, med gode forutsetninger for å gjøre nærmere avklaringer av faktum.

Selv om dommen fra Høyesterett avklarer at forbehold om faktum ved advokatråd kan ha betydning for aktsomhetsvurderingen er det likevel viktig at den ikke oppfattes som en «hvilepute». Forbehold om faktum vil kun få betydning for aktsomhetsvurdering om det er konkretisert og spisset på en måte som gjør klienten tilstrekkelig oppmerksom på konsekvensene av at de forbeholdene som er tatt ikke er avklart. Hovedpoenget er at forbeholdet må formuleres og løftes frem på en slik måte klienten gjøres tilstrekkelig oppmerksom på konsekvensene av at de forholdene det er tatt forbehold om ikke er avklart. Hva som i denne sammenhengen vil være tilstrekkelig kan ikke besvares generelt, men vil måtte løses med utgangspunkt i de retningslinjene Høyesterett nå har trukket opp.

Samtidig bekrefter dommen hovedregelen om at advokater i utgangspunktet kan legge til grunn de opplysningen som kommer fra klienten og basere rådene på disse. Unntak fra dette vil først og fremst være aktuelt i situasjoner hvor det foreligger særskilte omstendigheter som gir advokaten oppfordring til å gjære nærmere undersøkelser.