Høyesterett setter ned foten for «amerikanisering» av reglene om bevistilgang

Avklaringen kommer i Høyesteretts kjennelse 27. mai 2019 i tvist om bevistilgang HR-2019-997-A. I Eidsivating lagmannsrett hadde en av partene fått medhold i krav om tilgang til en omfattende mengde dokumentbevis lagret elektronisk. Ifølge rettsoppnevnt sakkyndig for Høyesterett ville det ta motparten 12 måneder og koste 11,7 millioner kroner å gå gjennom og identifisere dokumentene pålegget gjaldt.

Selv om saken er spesiell, kommer Høyesterett med flere prinsipielle avklaringer av de grunnleggende kravene til relevans, spesifikasjon og forholdsmessighet ved bevistilgang. Høyesterett fastholder – med utgangspunkt i lovforarbeidene – at bevistilgang etter norsk sivilprosess ikke bygger på disclosure- og discovery-instituttene i engelsk og amerikansk rett.

Pretensjoner om relevans ikke nok

Lagmannsretten hadde – slik Høyesterett leste kjennelsen – lagt til grunn at pretensjonen om at bevis er relevant, i seg selv var avgjørende. Dette er ifølge Høyesterett feil rettsoppfatning, selv om lovforarbeidene til tvisteloven tilsynelatende ga støtte for lagmannsrettens tolkning.

Under henvisning til sin tidligere praksis gjorde Høyesterett det klart at domstolene bare skal bygge på partenes pretensjoner om sakens realitet, inklusive de krav som er reist, påstandsgrunnlagene og de rettslige anførslene. Derimot skal domstolene foreta en selvstendig prøving av om noe er bevis, slik at pretensjon om et bevis’ relevans skal prøves. Høyesterett påpekte at et slikt skille er vanlig også ellers – retten bygger på pretensjoner om realiteten, men ikke om prosessuelle vilkår er oppfylt. Selv om pretensjoner om realitet og bevis kan henge sammen, er det ifølge Høyesterett viktig å holde fast ved den prinsipielle forskjellen.

Ingen discovery-prosess

I kjennelsen kommer Høyesterett også med uttalelser om kravene til spesifikasjon av hvilke bevisgjenstander provokasjonen gjelder, jf. tvisteloven § 26-6 første ledd. Spesifisering skal skje så langt det er mulig, gjerne ved å begynne der det er mest sannsynlig at det kan finnes sentrale bevis. Høyesterett fremhever at lovgiver ikke ønsket disclosure- eller discovery-prosesser i norsk sivilprosess.

Avgjørelsen er en påminnelse om at kravet til spesifikasjon ikke bare gjelder parten som ber om bevistilgang, men at også domstolen som tar et slikt krav til følge må påse at pålegget er tilstrekkelig spesifisert. Høyesterett uttalte at lagmannsretten av eget tiltak skulle vurdert kravet til spesifikasjon da den utformet påleggene om å gi bevistilgang i slutningen. Lagmannsrettens kjennelse brukte ifølge Høyesterett formuleringer som var så vide at de legger til rette for ordninger som har sterke likhetstrekk med disclosure og discovery.

Dokumentgjennomgang: 12 måneder og 11,7 millioner kroner

Mangelen på spesifikasjon ga ringvirkninger også for vurderingen av forholdsmessighet. Høyesterett var enig i lagmannsrettens generelle forståelse av kravet til forholdsmessighet etter tvisteloven § 26‑5 tredje ledd. Høyesterett vurderte imidlertid annerledes ulempene plikt til bevistilgang ville påføre parten.

Lagmannsretten hadde lagt til grunn at det var enkelt å søke opp og sortere dokumentene, fordi de fantes digitalt. Den rettsoppnevnte sakkyndige for Høyesterett anslo på sin side at gjennomgang, sortering og utvelgelse av dokumentene ville ta 12 måneder og koste 11,7 millioner kroner. På det grunnlag fant Høyesterett at pålegget om bevistilgang var uforholdsmessig.

Viktige avklaringer

Kjennelsen er etter vår oppfatning en viktig påminnelse om betydningen av de grunnleggende kravene til relevans, spesifikasjon og forholdsmessighet – også når bevisene finnes digitalt. Dette er viktig fordi kombinasjonen av mer og mer elektroniske bevis og lite spesifiserte provokasjoner i praksis ofte vil føre til bevistilgang som minner om disclosure- og discovery-prosesser etter engelsk og amerikansk rett. Lovgiver har, som Høyesterett fremhever, tatt et bevisst rettspolitisk standpunkt om at slike prosesser ikke er ønskelig i norsk sivilprosess.

Sammenhengen i regelverket tilsier at tilsvarende prinsipper også må gjelde for de bevis det kan gis tilgang til etter gjennomføring av bevissikring utenfor rettssak etter tvisteloven kapittel 28. Det er liten grunn til at dette virkemiddelet skal gi tilgang til bevis i større utstrekning enn som ledd i en verserende tvistesak.