Kapitalforvaltning | EU-kommisjonen forslår endringer i AIFMD og UCITS-direktivet

Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) er gjennomført i lov om forvaltning av alternative investeringsfond 20. juni 2014 nr. 28 (AIF-loven). AIFMD inneholder en såkalt revisjonsbestemmelse. Etter denne skal EU-kommisjonen gjennomføre en revisjon av direktivet og eventuelt foreslå nødvendige endringer. Den 25. november 2021 offentliggjorde EU-kommisjonen sitt forslag til endringer til AIFMD (og UCITS-direktivet, da enkelte av endringene er relevante også for dette) som følge av revisjonen. Hovedpunktene i endringsdirektivet knytter seg til alternative investeringsfonds adgang til å yte lån (såkalte «loan originating funds»), utkontraktering, bedring av konkurransesituasjonen for depotmottakere i små markeder, likviditetsstyring og rapportering til tilsynsmyndigheter.

Oversikt

Formålet med AIFMD var blant annet å regulere den risiko som alternative investeringsfond kunne utgjøre for det finansielle system, og introdusere harmoniserte rammer for regulering av og tilsyn med alternative investeringsfond i EU. Hovedkonklusjonen etter EU-kommisjonens gjennomgang av AIFMD er at direktivet generelt har vært velfungerende og i det store og hele oppnådd sitt formål.

EU- kommisjonen har i sin gjennomgang av AIFMD likevel identifisert et behov for blant annet å:

(i) Introdusere harmoniserte regler for forvaltere som forvalter alternative investeringsfond som yter lån,

(ii) Klargjøre reglene om utkontraktering,

(iii) Forbedre tilgangen til depotmottakertjenester i små markeder,

(iv) Forbedre de data som samles inn gjennom rapportering til tilsynsmyndighetene, og

(v) Harmonisere tilgjengelige verktøy for likviditetsstyring for åpne fond.

I tillegg inneholder forslaget til endringer en viss innstramming knyttet til kravet til egne interne ressurser i forvaltere av alternative investeringsfond og en utvidelse av rapporteringsforpliktelsen overfor investorer i fond som forvaltes (inkludert med hensyn til direkte og indirekte kostnader og honorarer som belastes fondet).

Et forhold som ikke berøres i forslaget er den tidligere mye omtalte adgangen for forvaltere etablert i tredjestater til å markedsføre i EØS-området i henhold til et eget «marketing-passport» for tredjestater. Det virker som om dette er blitt lagt permanent i skuffen som følge av Brexit, og aktører med tilknytning til tredjestater må derfor fortsatt følge regimene fastsatt i Artikkel 36 og 42 i AIFMD (AIF-loven §§ 6-4 og 6-5).

Alternative investeringsfond og yting av lån

I Norge er ytelse av lån og kreditt i dag underlagt egne konsesjonsbestemmelser i lov om finansforetak og finanskonsern 10. april 2015 nr. 16 (finansforetaksloven). Vilkårene for slik konsesjon tilsier at et alternativt investeringsfond ikke vil kunne kvalifisere. Reglene i finansforetaksloven er særnorske og strengere enn det som finnes i mange andre europeiske jurisdiksjoner.

Forslaget til endringsdirektiv introduserer harmoniserte regler for alternative investeringsfond som yter lån (såkalte loan originating funds – LOFer):

«Common rules should also be laid down to establish an efficient internal market for loan-originating AIFs, to ensure a uniform level of investor protection in the Union, to make it possible for AIFs to develop their activities by originating loans in all Member States of the Union and to facilitate the access to finance bu EU companies, a key objective of the Capital Markets Uniton (“CMU”).”[1]

“Directive 2011/61/EU should recognise the right of AIFs to originate loans and trade those loans on the secondary market.”[2]

Gjennomføring i Norge vil måtte innebære at finansforetaksloven også endres ved at det gjøres unntak for de særskilte konsesjonsreglene for ytelse av lån for alternative investeringsfond etablert i EØS-området.

Forvaltere som forvalter såkalte LOFer vil etter endringsdirektivet bli underlagt særskilte regler om risikostyring og regler om interessekonflikter. Det introduseres også fondsspesifikke regler, herunder en konkret plasseringsbegrensing (maksimalt 20 % av et fonds kapital kan være eksponert mot en låntaker) og et krav om at det aktuelle fondet må være lukket i visse tilfeller (dersom nominell verdi av lån som er utstedt av fondet overstiger 60 % av fondets netto andelsverdi).

De foreslåtte reglene om alternative investeringsfond som yter lån er viktige i et norsk perspektiv fordi det vil innebære en oppmykning av den strenge og særnorske reguleringen av retten til å kunne yte lån og kreditt. De innebærer også at man går fra utelukkende å regulere forvalter og forvaltningen til også å regulere selve produktet (fondet). Dette er nytt i AIFMD-perspektiv.

Utkontraktering

I henhold til dagens regulering i AIFMD og AIF-loven kan ikke forvaltere etablert i tredjestater (dvs. utenfor EØS-området) benytte seg at det «passport» som AIFMD inneholder med hensyn til forvaltning og markedsføring av fond på kryss av landegrensene. Det er likevel tillatt for en forvalter etablert i EØS-området på visse vilkår å utkontraktere porteføljeforvaltning eller risikostyring for et alternativt investeringsfond etablert i EØS-området til et foretak etablert i en tredjestat. Rent praktisk innebærer dette en ikke ubetydelig åpning for forvaltere i tredjestater. Særlig i forbindelse med Brexit har det vært bekymring i EU knyttet til om dette potensielt kan benyttes i en slik utstrekning at forvaltningen reelt sett foregår i en tredjestat mens den EØS-etablerte forvalteren er en såkalt «letterbox entity».

Forslaget til endringsdirektiv adresserer dette ved å innføre særskilte regler for forvaltere etablert i EØS-området som utkontrakterer en større andel av den totale porteføljeforvaltningen eller risikostyringen enn det som faktisk utføres av forvalteren etablert i EØS-området. Slike utkontrakteringsarrangementer skal i henhold til forslaget til endringsdirektiv rapporteres inn til ESMA fra de lokale tilsynsmyndighetene. ESMA skal benytte materialet til å gjennomføre en gjennomgang av de tiltak som lokale tilsynsmyndigheter treffer for å unngå at slik utkontraktering skjer i en slik utstrekning at forvalteren etablert i EØS-området i realiteten blir en såkalt «letterbox entity». Gjennomgangen skal foretas minst annethvert år.

EU-kommisjonen skal også i henhold til forslaget få fullmakt til å vedta såkalte «regulatory technical standards» (dvs. utfyllende regulering) om harmonisert regelverk for melding av all utkontraktering etter AIFMD.

Det foreslås også presisert at reglene om utkontraktering i AIFMD og AIF-loven gjelder for utkontraktering av alle de funksjoner som er beskrevet i Annex I til AIFMD samt tilleggstjenestene aktiv forvaltning, investeringsrådgivning, oppbevaring av finansielle instrumenter og mottak og formidling av ordre i finansielle instrumenter.

Depotmottakertjenester i små markeder

AIFMD og AIF-loven inneholder regler om at et alternativt investeringsfond som er underlagt krav om å oppnevne en depotmottaker må oppnevne en depotmottaker som er etablert i samme jurisdiksjon som fondet.

I små markeder – som for eksempel Norge – kan dette være problematisk fordi det ikke er mange aktører å velge mellom. EU-kommisjonen foreslår at det skal være opp til tilsynsmyndighetene i hvert enkelt land å vurdere om det skal åpnes opp for at fond skal kunne oppnevne depotmottakere etablert i andre EØS-jurisdiksjoner og ikke bare i hjemstaten til fondet. Dette vil kunne føre til bedre konkurranse i markedet, bedre tjenester til fondene og indirekte dermed også til investorene i fondene.

Egne interne ressurser

I dag inneholder AIFMD og AIF-loven et krav om at det må være to faktiske ledere i forvaltere av alternative investeringsfond – en faktisk leder for porteføljeforvaltningen og en faktisk leder for risikostyringen. Verken AIFMD eller AIF-loven inneholder noen nærmere regler om hvorvidt disse må være ansatt i forvalteren eller ikke, hvor stor stillingsandel som må dedikeres til oppgavene mv. På denne bakgrunn har det vært antatt at det er opp til styret i hver enkelt forvalter å beslutte hvordan dette skal organiseres, og vurdere hva som er nødvendig og forsvarlig ressursbruk. I Norge, hvor vi har mange forvaltere som starter opp med et minimum antall ansatte, har denne fleksibiliteten vært viktig.

Dersom endringsdirektivet blir vedtatt slik det lyder nå, vil dette strammes inn. Det vil for det første bli stilt strengere krav til beskrivelsen av hvordan de faktiske lederne skal løse sine oppgaver i selve konsesjonssøknaden. I tillegg er det tatt inn et krav om at disse enten skal være ansatt i to fulltidsstillinger, eller for øvrig være engasjert på fulltid for utførelsen av sine oppgaver i forvalteren.

Hva skjer nå?

EU-kommisjonens forslag vil nå bli drøftet av Europa Parlamentet og Rådet. EU-kommisjonen har presisert at tiden er av avgjørende betydning og oppfordrer til at arbeidet påbegynnes så hurtig som mulig. Gjennomføring i Norge ligger nok likevel et stykke frem i tid.

BAHR mener

Fra et norsk perspektiv er det i hovedsak forslaget om å regulere alternative investeringsfonds rett til å yte lån og kreditt og handle dette i annenhåndsmarkedet som er interessant. Den strenge og særnorske reguleringen i finansforetaksloven har frem til nå gjort at dette ikke har vært mulig i Norge. Dette vil åpne for at «alminnelige» alternative investeringsfond kan yte lån, noe som i dag er begrenset til fond som oppfyller kravene til å være EuVECA venture-fond og om noe tid, såkalte ELTIF langsiktige fond.

I tillegg er kravet om at de to faktiske lederne må ha fulltidsstillinger eller engasjementer hos forvalteren interessant for det norske markedet. I Norge er det ikke en ukjent problemstilling for små forvaltere at det i en oppstartsfase kan være et praktisk behov for å basere seg på deltidsstillinger. I Norge har vi også en rekke såkalte syndikater som er regulert etter AIF-loven i henhold til Finanstilsynets rundskriv 9/2019. For forvalteren av slike syndikater er det rent faktisk begrenset aktivitet, i hvert fall hva angår porteføljeforvaltningen, da dette ofte er strukturer som bare gjør én eller et fåtall investeringer. For disse kan det være utfordrende å «fylle opp» to hele stillinger. Dersom utkastet til endringsdirektiv vedtas slik det foreligger nå vil den fleksibiliteten som ligger i gjeldende regelverk for slike aktører forsvinne.

Avslutningsvis nevner vi også at vi antar at Finanstilsynet vil benytte den fleksibilitet som foreslås og åpne opp for at norske fond kan oppnevne depotmottakere i andre EØS-jurisdiksjoner når vi kommer så langt. Depotmottakermarkedet for alternative investeringsfond, og da særlig lukkede alternative investeringsfond som tilhører kategorien private equity, er lite i Norge og det antas at dette vil kunne ha godt av økt konkurranse.

[1] Fortale nr. 9 til forslaget til endringsdirektiv.

[2] Fortale nr. 13 til forslaget til endringsdirektiv.

Share aticle to
Loading video ...close