Kapitalforvaltning | Finanstilsynet foreslår endringer i reglene om meldeplikt ved utkontraktering

Etter finanstilsynsloven skal foretak under tilsyn melde fra til Finanstilsynet ved inngåelse av avtale om utkontraktering av virksomhet, ved endringer av slike avtaler og ved bytte av oppdragstaker. Meldeplikten gjelder alle foretak under tilsyn og alle typer utkontrakteringsavtaler disse foretakene inngår, men enkelte foretak og avtaler er unntatt gjennom forskrift. Finanstilsynet mener at unntakene bør snevres inn og flere foretakstyper skal omfattes av meldeplikten. Finanstilsynet har derfor i et høringsnotat foreslått endringer i forskriften. Vi ser her nærmere på forslaget.

Gjeldende rett

Finanstilsynsloven § 4c inneholder en plikt for alle foretak under tilsyn til å melde fra til Finanstilsynet ved inngåelse av avtale om utkontraktering av virksomhet, ved endring av utkontrakteringsavtale og ved bytte av oppdragstaker. Meldingen skal gis minst 60 virkedager før iverksettelsen av avtalen, avtaleendringen eller byttet av oppdragstaker. Formålet er å sette Finanstilsynet i stand til å kunne gripe inn mot utkontraktering som skjer i et omfang eller på en måte som ikke kan anses som forsvarlig, vanskeliggjør tilsynet med den utkontrakterte virksomhet eller med foretakets samlede virksomhet. Finanstilsynet kan sette vilkår for utkontrakteringen eller gi foretaket pålegg om ikke å iverksette eller om å avslutte oppdraget.

I forskrift 5. juni 2015 nr. 613 om unntak fra meldeplikt ved utkontraktering av virksomhet (forskriften) er følgende foretak unntatt fra meldeplikten:

Verdipapirforetak
Forvaltningsselskap for verdipapirfond
Forvaltere av alternative investeringsfond
Autoriserte regnskapsførere og regnskapsførerselskaper
Revisorer og revisjonsselskaper
Eiendomsmeglingsforetak og advokater som driver eiendomsmegling
Inkassoforetak
Kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett
Pensjonskasser
Brannkasser
Egenforsikringsselskap
Låneformidlere
Forsikringsformidlere

For de foretak som er omfattet av meldeplikten, inneholder forskriften et generelt unntak for avtaler om utkontraktering av administrative og driftsrelaterte oppgaver, herunder støttefunksjoner, og IKT-virksomhet som ikke omfattes av IKT-forskriften.

Finanstilsynets høringsforslag

Finanstilsynet mener unntakene bør snevres inn, slik at flere foretakstyper omfattes av meldeplikten. Dette gjelder egenforsikringsselskap, brannkasser, OMF-foretak (som utkontrakterer i stort omfang), samt verdipapirforetak og andre foretak som yter investeringstjenester.

Denne innsnevringen av unntaket fra meldeplikten innebærer blant annet at forvaltningsselskaper for verdipapirfond og forvaltere av alternative investeringsfond som kan yte visse investeringstjenester som tilleggstjenester til sin hovedvirksomhet etter henholdsvis verdipapirfondloven og AIF-loven vil være underlagt meldeplikt etter finanstilsynsloven § 4c hva angår investeringstjenestevirksomheten. Hvis utkontrakteringen berører både fondsforvaltningsvirksomheten og investeringstjenestevirksomheten vil meldeplikten gjelde for utkontrakteringen i sin helhet.

For verdipapirforetak, som i dag kun må melde utkontraktering dersom det utgjør en vesentlig endring i forutsetninger som lå til grunn for tillatelsen til å yte investeringstjenester, vil innsnevringen innebære en betydelig endring. Ikke minst gjelder dette når det ses i sammenheng med lengden på fristen for melding, se nedenfor under «BAHR mener».

Finanstilsynet mener at det er tilstrekkelig at meldeplikten begrenses til avtaler om utkontraktering av virksomhet som er kritisk eller viktig for foretakene, og det foreslås at dette presiseres i forskriften.

Hva som er «kritisk eller viktig» (på samme måte som hva som utgjør «administrative og driftsrelaterte oppgaver, herunder støttefunksjoner») må vurderes konkret av det enkelte foretak, men Finanstilsynet gir noe veiledning i høringsnotatet. Blant annet legger Finanstilsynet til grunn at utkontraktering av oppgaver som er sentrale for styringen og kontrollen med virksomheten som hovedregel skal meldes. For verdipapirforetak vil dette praktisk innebære at utkontraktering av utførelsen av hele eller deler av investeringstjenestevirksomheten, etterlevelsesfunksjonen eller risikostyringsfunksjonen må meldes.

I tillegg foreslås det en presisering av hvilke opplysninger meldingen om utkontraktering skal inneholde. I tillegg til en identifisering av oppdragstakeren og utkontrakterte oppgaver skal foretakets risikovurdering av utkontrakteringen inngå i oversikten.

Oversikt over utkontrakteringsavtaler

Det foreslås også inntatt i forskriften en bestemmelse om at alle foretak under tilsyn skal ha en oppdatert oversikt over alle avtaler om utkontraktering av virksomhet, både avtaler som er meldt til Finanstilsynet og avtaler som ikke er meldepliktige. Oversikten skal inneholde de opplysninger som ville inngå i meldingen til Finanstilsynet dersom utkontrakteringen var meldepliktig etter finanstilsynsloven § 4 c.

BAHR mener

Finanstilsynets forslag om å begrense meldeplikt ved utkontraktering til «kritisk og viktig» virksomhet vil være en kjærkommen endring. Finanstilsynet har hatt en høy terskel for hva som skal anses å utgjøre «administrative og driftsrelaterte oppgaver», slikt at meldeplikten til nå har vært svært omfattende.

Finanstilsynet kunne med fordel ha vurdert å redusere meldepliktens lengde, da denne kan innebære problemer for aktørene ved helt rutinemessig utkontraktering. Særlig i forbindelse med transaksjoner, samarbeidsavtaler og distribusjon har det i praksis vist seg vanskelig å håndtere en frist på hele 60 virkedager. Når forskriften nå foreslås endret bør fristlengden også vurderes.

For øvrig nevner vi her at det fragmenterte rettskildebildet for utkontraktering for foretak under tilsyn stiller særlige krav til aktørene. I tillegg til de generelle reglene i finanstilsynsloven og forskriften finnes spesifikke regler om utkontraktering og meldeplikt i det aktuelle sektorregelverket. Det er også slik at enkelte særlige oppgaver for utvalgte foretak under tilsyn er regulert, for eksempel IKT-virksomhet i IKT-forskriften. I tillegg til dette regelverket må aktørene også hensynta relevante veiledninger og retningslinjer fra aktuelle tilsynsmyndigheter (både nasjonalt og internasjonalt). Denne fragmenteringen forverres gjennom forslaget, ved at fondsforvaltere med tillatelse til å yte investeringstjenester må vurdere om utkontraktering berører ytelsen av investeringstjenester. Det er derfor fortsatt slik at aktørene må ha stor aktsomhet ved alle forhold som har med utkontraktering å gjøre for å sikre at relevant regelverk overholdes.