EU og konkurranserett | Endring av konkurranseloven: Hva skjer med Konkurranseklagenemnda?

Regjeringen Solberg sendte 1. oktober forslag til endringer i konkurranseloven på høring. Høringen gjelder særlig klageordningen og Konkurranseklagenemnda, som har virket siden 2017. Høringsnotatet er omfattende og tar blant annet opp spørsmålet om nemnda bør avvikles. Alternativt fremmes forslag om vesentlige endringer i de prosessuelle reglene for klager over Konkurransetilsynets vedtak. Det foreslås også at det innføres en løpende rente på overtredelsesgebyr til endelig vedtak foreligger. Selv med en lav rentesats, vil rentekravet kunne medføre betydelige beløp. Dette særlig sett i lys av det bøtenivået Konkurransetilsynet har lagt seg på i det siste.

Konkurranseklagenemnda ble opprettet 1. april 2017, og har i de vel fire årene siden opprettelsen behandlet 26 saker, hvorav kun fire har vært av materiell karakter (én fusjonssak: Schibsted/Nettbil, samt tre saker hvor Konkurransetilsynet ila overtredelsesgebyr: El-Proffen, Telenor og Vygruppen). Konkurranseklagenemnda ble opprettet blant annet for å sikre at klager over Konkurransetilsynets vedtak ble prøvet av et uavhengig, særlig faglig kompetent, domstolsliknende organ. Før opprettelsen av nemnda ble klager over Konkurransetilsynets prosessuelle avgjørelser og materielle inngrep, blant annet i foretakssammenslutninger, avgjort av departementet, mens Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr måtte prøves direkte for domstolene.

Endringene som foreslås gjelder hovedsakelig saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda. Departementet åpner også for diskusjon om klageordningen som sådan, og legger frem to alternative forslag. Det ene er avvikling av nemnda, som vil innebære at Konkurransetilsynets materielle vedtak kun blir gjenstand for vanlig domstolskontroll. Det andre er at nemnda beholdes som klageorgan, men at partene kan velge om saken bringes for nemnda eller direkte for tingretten.

Av andre forslag som fremmes er at Konkurransetilsynet skal gis kompetanse til å bringe Konkurranseklagenemndas vedtak for domstolene, og en betydelig reduksjon av klagefristen i saker om overtredelsesgebyr fra seks måneder i dag til 15 virkedager.

Avvikling av Konkurranseklagenemnda?
Departementet ber om innspill til om dagens klageordning med Konkurranseklagenemnda bør avvikles. Ved opprettelsen av nemnda ble det anslått at den skulle behandle to til fire større saker årlig, men så langt har sakstilfanget vist seg å være langt lavere. Alternativet som skisseres i høringsnotatet er at vedtak i overtredelses- og fusjonssaker må prøves direkte for domstolene. Departementet varsler nytt høringsnotat dersom det, etter å ha hørt høringsinstansene, mener avvikling av nemnda er den beste løsningen.

Klagesaksbehandling ved videreføring av konkurranseklagenemnda
Høringsforslaget presenterer flere forslag til justering i klagesaksbehandlingen dersom Konkurranseklagenemnda videreføres:

Redusert klagefrist i saker om overtredelsesgebyr
Klagefristen i saker om overtredelsesgebyr er i dag seks måneder fra Konkurransetilsynets vedtak. I høringsnotatet foreslås denne redusert til 15 virkedager. Begrunnelsen er først og fremst å sørge for at ulike klager i saker med flere parter behandles noenlunde parallelt i tid, og at en lang klagefrist ikke fører til partene innretter seg taktisk ut i fra hva nemnda så langt har foretatt seg innenfor seksmånedersfristen i samme sakskompleks.

Suspendering av nemndas saksbehandlingsfrist ved foreleggelse til EFTA-domstolen
Konkurranseklagenemnda har i dag en «myk» frist på seks måneder til å behandle klager i saker om overtredelsesgebyr før klager kan bringe saken direkte for domstolene. Ved foreleggelse av tolkningsspørsmål til EFTA-domstolen vil denne fristen normalt oversittes. Det foreslås derfor at fristen suspenderes mens foreleggelsen er til behandling i EFTA-domstolen.

Konkurransetilsynets søksmålskompetanse over Konkurranseklagenemdas vedtak
Departementet foreslår at Konkurransetilsynet skal gis kompetanse til å gå til søksmål mot Konkurranseklagenemndas vedtak. Etter dagens ordning er det kun klager som kan bringe nemndas vedtak for domstolene. Forslaget er at Konkurransetilsynet skal kunne gå til søksmål mot parten som brakte klagen for nemnda. Dette vil for eksempel være aktuelt i saker om overtredelsesgebyrer der nemnda reduserer gebyrene eller opphever Konkurransetilsynets vedtak.

Klage til Konkurranseklagenemnda ikke lenger prosessforutsetning
Departementet vurderer å fjerne kravet om klage til Konkurranseklagenemnda som prosessforutsetning for søksmålsadgang over Konkurransetilsynets vedtak. Regelen i dag er at saken må behandles i nemnda før saken kan prøves for domstolene. Klager vil i så fall kunne velge mellom klage til nemnda eller søksmål for tingretten.

Konkurranseklagenemndas status som «konkurransemyndighet»
Departementet vurderer å frata Konkurranseklagenemndas status som «konkurransemyndighet» i konkurranseloven. Forslaget er ment å redusere tvil om at nemnda kan anses som et uavhengig tribunal etter EØS-retten, som blant annet gir nemnda rett til foreleggelse av tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen.

Hordaland tingrett som tvunget verneting
Hordaland tingrett foreslås som tvunget verneting uavhengig av om det er tale om søksmål over vedtak fra Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda. Dette innebærer at dagens prosessregler om at søksmål over nemndas vedtak skal bringes direkte inn for Gulating lagmannsrett avvikles.

Andre forslag
Høringsnotatet tar også opp enkelte andre forslag til justering av konkurranseloven:

Renter ved ileggelse av overtredelsesgebyr
Departementet foreslår at det skal kunne kreves renter for overtredelsesgebyr fra to måneder etter at Konkurransetilsynets vedtak er mottatt og frem til vedtak er rettskraftig. Begrunnelsen er at klage kan gi klager en gevinst i form av rentefri utsettelse av betalingen. Rentesatsen som foreslås er pengemarkedsrenten tillagt ett prosentpoeng.

Utlevering av kopi av kontrollbesøk
Konkurransetilsynets har i dag plikt til å utlevere kopi av beslaglagt elektronisk materiale ved kontrollbesøk til «den kontrollerte». Departementet foreslår at plikten oppheves og begrunner forslaget i at beslaglagt materiale, bl.a. fra mobiltelefoner, kan inneholde personlig, taushetsbelagt informasjon. Samtidig mener departementet at utlevering av kopi etter praksis ikke er nødvendig for å eliminere taushetsbelagt informasjon, f.eks. advokatkorrespondanse, fra beslaget.

Hjemmel for unntak fra offentleglova i overtredelsessaker
Departementet foreslår at unntaket i Konkurranseloven § 26 fra offentleglova for overtredelsessaker skal utvides. I dag gjelder unntaket kun for de mest alvorlige overtredelsene. Departementet foreslår at unntaket også skal kunne gjelde bl.a. for saker om brudd på opplysningsplikten.

BAHR mener:
BAHR mener det er riktig å vurdere om Konkurranseklagenemnda fungerer etter hensikten. Sakstilfanget har vært svært begrenset, og det er reist flere vesentlige spørsmål rundt organiseringen, som tas opp i høringsnotatet.

Høringsnotatet avdekker imidlertid at departementets syn på Konkurranseklagenemdas og klageordningens er preget av en viss ambivalens. Dels bes det om foreløpige innspill på om nemnda skal avvikles og dels fremmes det flere ulike forslag til saksbehandlingen. Men også disse forslagene, særlig forslaget om å gjøre nemnda til et valgfritt klageorgan, kan medføre at nemnda får enda færre materielle saker til behandling. Spørsmålet er om det i så fall vil være hensiktsmessig å beholde en nemnd med spesialisert konkurransekompetanse, dersom denne i hovedsak behandler innsynssaker og prosessuelle spørsmål.

Konkurranseklagenemnda ble vedtatt i Stortinget i 2016 – mot de rødgrønnes stemmer. I komitébehandlingen uttalte Ap, Sp og SV at «konkurransemessige hensyn ikke alltid kan avgjøres uten hensyn til andre samfunnsmessige interesser. Det kan altså oppstå saker der det er behov for å foreta bredere avveininger som gjør at dette er naturlige politiske spørsmål.»

Diskusjonen om det bør åpnes for bredere politiske hensyn i konkurransepolitikken har kommet tilbake på agendaen det siste året, både i Norge og i utlandet. Gjennom å åpne for en diskusjon om Konkurranseklagenemndas eksistens, åpner regjeringen Solberg dermed også for en større diskusjon om klageordningen enn det som kanskje var hensikten med høringsforslaget.

Enkelte av de konkrete forslagene bærer videre preg av at departementet i liten grad har innhentet synspunkter fra lovens adressater i utredningsarbeidet. Forslag om å redusere klagefristen fra seks måneder til 15 virkedager for Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr vitner for eksempel om liten innsikt i partenes situasjon og det omfattende beslutningsgrunnlag som ofte må til før en klage over Konkurransetilsynets vedtak kan innsendes.

Lovforslaget er fremmet av Nærings- og fiskeridepartementet uten at det har vært oppnevnt et offentlig utvalg. Forslaget bærer preg av dette. For eksempel er det ikke fremmet noen forslag som styrker partenes rettigheter – kun myndighetenes. Heller ikke kommenterer forslaget den konkurransepolitiske debatten som pågår mange steder i verden. BAHR håper derfor regjeringen Støre vil vurdere en bredere gjennomgang av behovet for endringer av konkurranseloven før eventuelt lovforslag fremmes. Som minimum forventer vi at det kan bli flere justeringer i forslagene som følge av høringen, før en eventuell lovproposisjon fremmes.