Arbeidsrett | Ny avgjørelse – Hvem er varsleren?
BAHR mener
I saker som gjelder varsling om kritikkverdige forhold er det flere sett med regler som får anvendelse. Ved arbeidsgivers håndtering av et varsel er det særlig varslingsreglene i arbeidsmiljøloven, personopplysningsloven og personvernforordningen (GDPR) som gjelder. Ved en eventuell tvist for domstolene gjelder også tvistelovens regler om bevis. Disse regelsettene ivaretar ulike hensyn som ofte står mot hverandre.
På den ene side skal arbeidsgiver undersøke varselet på forsvarlig måte for å finne ut om det foreligger kritikkverdige forhold i virksomheten. Dette innebærer som regel at den varselet er rettet mot gis anledning til å svare på anklagene som er rettet mot vedkommende (rett til kontradiksjon). I denne sammenheng vil vedkommende ofte kreve å få vite hvem som er varsler. Det vises ofte til retten man har etter GDPR til å få informasjon om hvilken kilde personopplysninger stammer fra (GDPR artikkel 14.2.f).
På den annen side vil fortrolighet og et løfte om å verne varslerens identitet være nødvendig for at arbeidsgiver skal få tilstrekkelig informasjon fra varsler. Arbeidsgiver er også rettslig forpliktet etter arbeidsmiljøloven til å påse at varsler har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og til å treffe tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse. Enkelte ganger kan et slik tiltak være å verne varslers identitet.
Når arbeidsgiver skal avgjøre om den varselet gjelder skal få informasjon om hvem som står bak varselet, vil det etter BAHRs mening bero på en helhetlig avveiing av motstridende hensyn. Dette må skje konkret for den situasjonen man håndterer.
Selv om lagmannsretten ikke vurderte spørsmålet ut fra personvernregelverket, mener vi resultatet ville blitt det samme også i dette tilfellet. For selv om retten til å få vite kilden til en personopplysning tilsynelatende er uten unntak, vil det kunne være tilstrekkelig for å kunne ivareta sine personvernrettslige rettigheter å få vite at kilden er en varsler, og ikke nødvendigvis hvem varsleren er. BAHR mener situasjonen oppsummeres godt i fortalen til GDPR (nr. 4): «Retten til vern av personopplysninger er ikke en absolutt rettighet; den må ses i sammenheng med den funksjon den har i samfunnet, og veies mot andre grunnleggende rettigheter i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet.»
Kort om sakens faktum
Saksøker var en tidligere ansatt som hadde reist sak mot selskapet med krav om erstatning for ærekrenkelse. Et sentralt element i saken var flere varsler rettet mot saksøker. Saksøker krevde at selskapet skulle fremlegge en oversikt over hvem som hadde varslet og referater fra samtaler med varslerne. Selskapet hadde lovet varslerne anonymitet.
Lagmannsretten skulle avgjøre om det forelå såkalt bevisfritak etter tvisteloven, det vil si om selskapet kunne la være å legge frem informasjonen som bevis i saken.
Lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten kom til at det var adgang for å frita selskapet for å gi tilgang til bevis fordi det forelå «fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art for parten» og det ellers ville være urimelig å pålegge parten å gi tilgang til beviset.
Lagmannsretten viste til at to viktige og lovregulerte interesser sto mot hverandre i saken. På den ene siden hensynet til å få et materielt riktig resultat i ærekrenkelsessaken, og på den andre hensynet til å forebygge gjengjeldelse mot arbeidstakere som har varslet samt å bevare tillit mellom ansatte og ledelse og et godt ytringsklima på arbeidsplassen.
I den konkrete avveiingen la lagmannsretten blant annet vekt på at identifisering av varslernes identitet kunne medføre brudd på selskapets aktivitets- og omsorgsplikt etter reglene om varsling i arbeidsmiljøloven, som blant annet skal sikre et reelt vern av varsler mot gjengjeldelse. Retten presiserte likevel at et privat løfte om taushet ikke i seg selv gir bevisfritak.
I den underliggende tvisten, som gjaldt ærekrenkelse, ville det først og fremst være i selskapets interesse at bevis om varslernes identitet ble ført. Samtidig var saksøkers mulighet til å føre motbevis ivaretatt i en viss grad ved at han allerede kjente identiteten til en av varslerne, han hadde fått innsyn i to av de skriftlige varslene og han kunne føre vitner. Han hadde derfor på andre måter mulighet til å føre bevis for at den oppførselen han var beskyldt for ikke var riktig.