EU-kommisjonen har vedtatt nye retningslinjer for bærekraftsamarbeid

Den 1. juni 2023 publiserte EU-kommisjonen nye retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler. Retningslinjene utdyper hvordan avtaler mellom aktuelle og potensielle konkurrenter kan inngås uten å være i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i Artikkel 101 TFEU. De nye retningslinjene består av 9 kapitler og inneholder et eget kapittel om bærekraftsamarbeid. Retningslinjene er forventet å tre i kraft i løpet av sommeren 2023. Selv om retningslinjene ikke er rettslig bindende, gir de innsikt i hvordan EU-kommisjonen vil vurdere bærekraftsamarbeid mellom konkurrenter under Artikkel 101 TFEU. Her i Norge, har Konkurransetilsynet uttalt at det vil se hen til EU-kommisjonens retningslinjer i sin vurdering av bærekraftsamarbeid under konkurranseloven § 10. Det er all grunn til å tro at det samme vil gjelde ESA når det håndhever den tilsvarende bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53. Retningslinjenes tilnærming til bærekraftsamarbeid vil dermed være retningsgivende for alt samarbeid av denne typen som inngås mellom virksomheter i Norge.

Bærekraft er mer enn bare miljø og klima

Kommisjonens retningslinjer legger til grunn et vidt bærekraftbegrep i tråd med FNs 17 bærekraftmål. Bærekraftformål (engelsk: «sustainability objective») omfatter, men er ikke begrenset til, det å håndtere klimaendringer, redusere forurensning, begrense utnyttelse av naturressurser, overholde menneskerettigheter, fremme motstandsdyktig infrastruktur og innovasjon, redusere matsvinn, fremme sunne og næringsrike varer, samt sikre dyrevelferd. Samarbeid som har ett eller flere av disse formålene, vil kunne vurderes etter det nye kapittelet i retningslinjene. De øvrige kapitelene i retningslinjene gjelder imidlertid fremdeles, dog slik at partene i samarbeidet kan velge å lene seg på det kapittelet som er mest fordelaktig for sitt samarbeid.

Et bærekraftsamarbeid kan ikke brukes for å dekke over et kartell

Retningslinjene tydeliggjør at selv om en avtale eller et samarbeid inngås med et bærekraftformål, må det ikke brukes til å skjule et prissamarbeid, markeds- eller kundedeling, eller begrense produksjon eller innovasjon. Det tydeligste eksempelet på dette er samarbeidet mellom bilprodusenter som ble bøtelagt av EU-kommisjonen i 2021. Bilprodusentene samarbeidet i utgangspunktet om å utvikle en mer effektiv renseteknologi, men brukte samtidig samarbeidet til å hindre utviklingen av enda bedre teknologi. For dette ble de ilagt gebyrer på til sammen MEUR 875.

Avtaler som det er lite sannsynlig at utgjør en overtredelse av konkurranseloven

Retningslinjene lister fire eksempler på avtaler som generelt faller utenfor forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid og som dermed vil være lovlig etter konkurransereglene:

1. Avtaler som innebærer at avtalepartene må overholde presise krav eller forbud som følger av internasjonale traktater, avtaler eller konvensjoner. Dette gjelder uavhengig av om traktaten er implementert i nasjonal rett, har blitt implementert eller blir håndhevet av landet som har signert avtalen. Dette kan for eksempel gjelde avtaler som omhandler forbud mot bruk av barnearbeid eller hogst av visse typer tropisk skog.
2. Avtaler som ikke påvirker konkurrentenes økonomiske aktivitet, men kun intern virksomhetsatferd. Dette vil for eksempel kunne omfatte avtaler mellom konkurrenter om å eliminere bruk av engangsplastikk i egne forretningslokaler.
3. Avtaler om å etablere en database med generell informasjon om bærekraftige leverandører eller distributører. Dette kan eksempelvis gjelde etableringen av en database som dokumenterer bærekraft i verdikjeden gjennom respektering av arbeidstakeres minimumsrettigheter. Dette forutsetter imidlertid at avtalen ikke innebærer noe krav eller pålegg om bruk av en viss leverandør og/eller distributør.
4. Avtaler om å etablere opplysningskampanjer for hele industrien eller kampanjer som øker kundenes bevissthet om miljøavtrykket av deres forbruk. Dette forutsetter imidlertid at kampanjen ikke innebærer felles reklame.

Bærekraftstandarder

De nye retningslinjene åpner for, og gir veiledning om, hvordan konkurrenter kan samarbeide om såkalte bærekraftstandarder uten at dette er i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Dette kan for eksempel være aktuelt dersom det er et ønske om å fase ut eller erstatte bruk av plast eller fossilt brennstoff i en bransje. EU-kommisjonen har etablert en egen såkalt «soft safe harbour». Dette innebærer at dersom samarbeidet om å etablere en bærekraftstandard tilfredsstiller seks nærmere oppstilte vilkår, så er det lite sannsynlig at den vil være i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid:

1. Prosedyren for å etablere standarden må være transparent og åpen for at alle interessenter kan delta;
2. Standarden må ikke pålegge selskap som ikke ønsker å delta en direkte eller indirekte forpliktelse til å overholde standarden;
3. Det er tillatt å sette bindende minimumsforpliktelser i standarden, men selskapene må stå fritt til å implementere en høyere standard;
4. Partene må ikke utveksle konkurransesensitiv informasjon som ikke er nødvendig og forholdsmessig for utviklingen, implementeringen, vedtakelsen eller endringer av standarden;
5. Det må sikres en effektiv og ikke-diskriminerende tilgang til standarden; og
6. Standarden må tilfredsstille ett av de følgende vilkårene:
   • Standarden må ikke lede til en vesentlig prisøkning eller en vesentlig reduksjon i kvaliteten på produktet;
   • Markedsandelen til partene i samarbeidet må ikke overstige 20 % i noe relevant marked som blir påvirket av standarden. Markedsandelsterskelen er altså ikke begrenset til det markedet standarden direkte omfatter.

EU-kommisjonen kommer blant annet med et illustrativt eksempel: samtlige produsenter av frokostblanding bruker ekstra innpakning som et markedsføringselement. Denne ekstra innpakningen tilfører ikke noe ekstra til frokostblandingen annet enn at pakningen ser bra ut, men innebærer mer avfall og bortkastet bruk av naturressurser. Samtlige produsenter av frokostblanding blir enige om å redusere denne ekstra innpakningen slik at det ikke blir mer enn 3 % overskytende innpakning. Denne avgjørelsen blir publisert offentlig og dekker 100 % av markedet. Avtalen vil falle inn under «soft safe harbour» fordi den er transparent, åpen for alle og gjør det mulig for alle å delta uten at man er forpliktet til å delta. Det innebærer ingen informasjonsutveksling og alle aktørene står også fritt til å redusere innpakningen ytterligere. Priseffekten er videre positiv fordi innpakningsutgiftene er redusert og det er fortsatt konkurranse på pris, kvalitet og innovasjon. Følgelig vil det være lite sannsynlig at en slik avtale har negativ virkning på konkurransen.

Selv om man står overfor et samarbeid hvor ikke alle de ovennevnte vilkårene er oppfylt, er det ingen presumsjon for at standarden er i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, men det må foretas en individuell vurdering. Ved en slik vurdering, vil alle de øvrige vilkårene være relevante å se hen til, herunder særlig muligheten for tredjeparter til å delta i samarbeidet.

Noe større rom for å påberope seg effektivitetsgevinster

Selv om en avtale i utgangspunktet er i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid kan den likevel være tillatt etter en vurdering av samarbeidets effektivitetsgevinster. For at konkurrenter som samarbeider skal kunne benytte effektivitetsforsvaret må fire kumulative vilkår være oppfylt:

1) Det må foreligge effektivitetsgevinster
Det er en rekke effektivitetsgevinster som kan tas i betraktning så lenge de er objektive, konkrete og kan verifiseres. For eksempel kan man tenke seg et samarbeid som bidrar til mindre utslipp eller renere produksjon.

2) Samarbeidet må være nødvendig for å oppnå denne effektivitetsgevinsten
Dersom det allerede eksisterer en etterspørsel i markedet etter produkter som er bærekraftig produsert eller det eksisterer lovgivning som adresserer det samme formålet, vil ikke en avtale om å produsere på en bærekraftig måte være nødvendig for å oppnå formålet. Det kan imidlertid tenkes at avtalen vil være nødvendig for å oppnå bærekraftformålet mer effektivt, hvilket i så fall vil oppfylle vilkåret.

3) En rimelig andel av fordelene må komme forbrukerne av det relevante produktet eller tjenesten til gode
En rimelig andel av fordelene vil komme forbrukerne til gode dersom konkurranseskaden oppveies eller i det minste nøytraliseres av fordelene.

Etter at utkastet til retningslinjer fra EU-kommisjonen ble sendt på høring i mars 2022 var det særlig knyttet spenning til, og debatt rundt, hvorvidt EU-kommisjonen kom til å imøtegå noe av kritikken som var rettet mot utkastet hva gjaldt rekkevidden av dette vilkåret og hvilke forbrukere som måtte tilgodesees. Tradisjonelt har det i konkurranseretten vært fokus på forbrukerne av det relevante produktet eller tjenesten som avtalen omfatter. Slik nærmere beskrevet i vårt nyhetsbrev 23. november 2022, har ulike land hatt ulike tilnærminger. EU-kommisjonens utkast møtte kritikk for å ikke gå langt nok i å erkjenne fordeler som kommer andre forbrukere enn brukerne av produktet eller tjenesten til gode. Fasiten som har kommet i de vedtatte retningslinjene imøtekommer ikke denne kritikken, men fastholder en konservativ tilnærming ved at det må påvises fordeler for forbrukerne av det relevante produktet eller den relevante tjenesten.

Retningslinjene fremhever tre typer fordeler som individuelt eller samlet sett kan oppveie ulempene for forbrukerne av det relevante produktet eller tjenesten: individuelle fordeler i form av bruksverdi, individuelle fordeler i form av ikke-bruksverdi og kollektive fordeler. De to siste fordelene var en nyvinning fra EU-kommisjonens side som også ble presentert i utkastet til retningslinjer. Til forskjell fra utkastet erkjenner imidlertid EU-kommisjonen i de vedtatte retningslinjene at også fordeler som først materialiserer seg frem i tid vil være relevante å hensynta, noe som ofte vil være tilfelle med miljøfordeler. Desto lenger frem i tid disse fordelene oppstår, desto større må de være for å kompensere for forbrukerne. Noe nærmere veiledning om hvordan slike fordeler frem i tid skal kunne kompensere for dagens ulempe gis ikke.

Individuelle fordeler i form av bruksverdi innebærer at produktkvaliteten eller variasjonen blir bedre for forbrukeren av produktet eller tjenesten. Dersom konkurrenter blir enige om å produsere grønnsaker uten kjemikalier som gir et sunnere sluttprodukt så vil dette komme forbrukeren av grønnsakene direkte til gode gjennom sunnere mat. Dette vil da være en individuell fordel i form av bruksverdi.

Individuelle fordeler i form av ikke-bruksverdi innebærer ikke at produktet eller tjenesten som leveres nødvendigvis blir bedre, men at forbrukeren av produktet selv ser en egenverdi i at produktet er produsert på en bærekraftig måte. For å kunne dokumentere slike indirekte fordeler kan det for eksempel gjennomføres brukerundersøkelser. En utfordring i den sammenheng er å utforme undersøkelsen på en slik måte at forbrukerne faktisk svarer det de vil gjøre fremfor hva man tenker man burde svare.

Kollektive fordeler er fordeler som kommer en større gruppe til gode. Det enkle eksempelet er begrensning av forurensning som kommer samfunnet som helhet til gode. Forutsetningen for å hensynta slike kollektive fordeler er at fordelene er store nok til å kompensere for ulempene for forbrukerne av det relevante produktet eller de relevante tjenestene. Et eksempel på dette er dersom et samarbeid mellom bensinstasjonskjeder om å kjøpe mindre forurensende bensin fører til dyrere bensin for bensinbilforbrukere, men samtidig leder til renere luft. Den renere luften kommer en videre krets forbrukere til gode, inkludert også bensinbilforbrukerne som brukere av det relevante produktet. Dersom denne fordelen er stor nok til å oppveie ulempen ved prisøkningen for bensinbilforbrukere, vil dette kunne gjøre at samarbeidet er tillatt. Kritikken har imidlertid særlig gått på de tilfellene hvor miljøfordelen oppstår et helt annet sted på kloden. Retningslinjene viser dette med et veldig illustrerende eksempel: dersom klesprodusenter inngår samarbeid om å bare kjøpe bærekraftig produsert bomull, vil klimafordelen oppstå der hvor bomullen produseres og ikke komme brukergruppen av klærne til gode. Denne fordelen kan dermed ikke hensyntas med mindre det kan påvises en individuell fordel i form av bruksverdi eller ikke-bruksverdi.

4) Samarbeidet må ikke eliminere konkurransen
Dette vilkåret vil normalt være oppfylt så lenge partene til samarbeidet fortsatt konkurrerer på andre konkurranse­parametere, eksempelvis pris og kvalitet. For eksempel dersom konkurrenter i et marked blir enige om å bruke en mindre forurensende utslippsteknologi, vil det fortsatt være konkurranse mellom dem på pris og kvaliteten på sluttproduktet.

Kommisjonen og ESA vil gi veiledning om bærekraftige samarbeidsavtaler

I oktober i fjor vedtok Kommisjonen en egen kunngjøring om uformell veiledning (eng.: «Notice on informal guidance»). Retningslinjene legger opp til at særlig bærekraftsamarbeid kan være relevante for slik veiledning. For to uker siden vedtok ESA en identisk kunngjøring. Dette gjør at også norske virksomheter kan søke veiledning såfremt samarbeidet påvirker samhandelen i EØS. Konkurransetilsynet har på sin side så langt vært tilbakeholden med å formalisere slik veiledning i enkeltsaker, og overlater fortsatt denne vurderingen til partene i samarbeidet.

BAHR mener

Det siste årets uro i verdensbilde og økende energipriser har akselerert behovet for det grønne skiftet og har nødvendiggjort muligheten for grønne løsninger. Grønne løsninger krever imidlertid vesentlige investeringer fra private aktører – løsninger som ikke alltid etterspørres av markedet. Hvis samarbeid mellom konkurrenter skal kunne spille en rolle i å nå bærekraftmålene, fordrer det rettslig sikkerhet før investeringene foretas.

Det er derfor positivt at EU-kommisjonen tar behovet for veiledning på alvor og gir egne retningslinjer for slike grønne initiativ. Selv om retningslinjene ikke går så langt som mange ønsket med tanke på hvilke effektivitetsgevinster som kan hensyntas, er det positivt at EU-kommisjonen etablerer retningslinjer for noen typer avtaler som vil falle utenfor forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, samt etablerer retningslinjer for bærekraftstandarder. Nederland, som har vært pådriver og gått lenger i erkjennelsen av kollektive fordeler som effektivitetsgevinst enn EU-kommisjonen nå legger opp til, har uttalt at de nå vil bringe sine retningslinjer i tråd med EU-kommisjonens. Dette innebærer at konkurransereglene knyttet til bærekraftsamarbeid fremover vil håndheves på lik måte i EU.  EU-kommisjonen har selv uttalt at den vil komme med nærmere retningslinjer når den har fått mer erfaring med slike saker. Slik retningslinjene nå er formulert, med uklare og lite tilfredsstillende formuleringer som «lite sannsynlig» og usikkerhet knyttet til nøyaktig hvor store og kvantifiserbare effektivitetsgevinstene må være, vil slik veiledning bli nødvendig.

For å bøte på noe av usikkerheten er det derfor positivt at både EU-kommisjonen og ESA ønsker å komme partene i møte ved å gi veiledning i konkrete saker gjennom såkalte «guidance letters» i nye og uløste spørsmål. Dette vil kunne sørge for rettslig sikkerhet for involverte parter før store investeringer foretas. Det gjenstår å se om Konkurransetilsynet også vil kunne bistå virksomheter i Norge på tilsvarende måte. Hittil har Konkurransetilsynet ikke signalisert villighet til å etablere en slik form for formalisert veiledning.