EU- & Konkurranserett | Hvordan kan Konkurransetilsynet bidra til bærekraftig utvikling?

De to foregående ukene ble FNs klimakonferanse for 2022, COP27, avholdt i Sharm el-Sheik. Like før klimakonferansen la FN ut nok en dyster rapport om at den globale oppvarmingen ligger an til å bli rundt 2,5 grader i 2100, selv om landene begrenser utslippene som lovet. Verden er ikke i rute til å nå klimamålene i Parisavtalen om å begrense oppvarmingen til 1,5 grader. Alle er enige om at det haster med en omstilling, men det synes vanskelig å få alle land i verden til å enes om hvordan dette skal gjøres og hvem som skal ta hovedansvaret. På hjemmebane kan klimatiltak føre til misnøye hos velgere som i sin tur demper omstillingsvilligheten hos styresmaktene. Dette aktualiserer nødvendigheten av at klimatiltak også igangsettes som følge av private initiativ. Et spørsmål i så henseende er om konkurransereglenes forbud mot konkurransebegrensende samarbeid står i veien for at konkurrenter tar initiativ til å samarbeide om å gjennomføre klimatiltak: Kunne alle flyselskapene i verden inngått en avtale om å skifte til en type drivstoff som var mer gunstig for klimaet eller utviklet en klimanøytral teknologi? Kunne store olje- og gasselskap samarbeidet om karbonfangst i eksisterende tomme gassbrønner? Kunne alle tankskip i verden blitt enige om å redusere farten for å redusere utslipp? Rettslig sikkerhet for hvorvidt slike samarbeid er lovlig etter konkurransereglene, vil man i alle fall ikke få fra Konkurransetilsynet slik det nå har valgt å tilnærme seg problemstillingen.

Klimasamarbeid kan bidra til grønn omstilling

For å kunne gjennomføre det grønne skiftet må det foretas enorme investeringer både av de enkelte statene og av private aktører. De store investeringene som kreves for å kunne etablere og bygge havvindparkene er ett eksempel. Karbonfangst og hydrogenenergi er andre. Å foreta slike investeringer alene innebærer en stor risiko – både finansielt og kommersielt. Store som små aktører ønsker derfor å samarbeide for å finne løsninger. Usikkerheten knyttet til om slike samarbeid er i strid med konkurransereglene kan imidlertid føre til at samarbeidet likevel ikke blir inngått fordi aktørene ikke ønsker å ta risikoen for å være i brudd med konkurransereglene. Dette kan hindre grønn omstilling.

Tanken har lenge vært at håndhevelse av konkurransereglene i seg selv bidrar til bærekraftig utvikling. Konkurranse fostrer innovasjon, bedrer kvaliteten og valgmulighetene, samt sørger for effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser. I den grad markedet svikter, vil det være opp til offentlig myndighet og lovgiver å sørge for å regulere markedet. At konkurranse gir de beste løsningene for klimautfordringene synes også å være grunnholdningen til Konkurransetilsynet. Dette kom tydelig til uttrykk i den daværende konkurransedirektørens kronikk i Dagens Næringsliv i juni 2021 hvor konkurransedirektøren advarte mot samarbeid om å tilby klimavennlige løsninger, og lot det være opp til lovgiver å korrigere markedets løsninger i tilfelle markedssvikt. Også i Konkurransetilsynets kronikk i Dagens Næringsliv forrige uke ser det ut til at Konkurransetilsynets holdning er at konkurransen vil løse klimautfordringene. Fredag 18. november 2022 ble «Konkurransetilsynets bærekraftkonferanse 2022» avholdt. Temaet for konferansen var hvordan konkurranse og konkurransepolitikk kan bidra til det grønne skiftet. Konkurransetilsynet ved konkurransedirektøren gjentok nok en gang at konkurranse er en drivkraft for det grønne skiftet og at man derfor må ha en effektiv håndheving av reglene.

All utvikling så langt viser imidlertid at markedet og konkurranse alene ikke vil kunne løse klimautfordringene. Kundene er rett og slett ikke villige til å betale en økt kostnad for et klimanøytralt produkt når det finnes rimeligere alternativer – og uten denne etterspørselen, så vil heller ikke incentivene for bedriftene til å gjennomføre en grønn omstilling være til stede. Denne markedssvikten er også erkjent av EU-kommisjonen i sitt nye utkast til horisontale retningslinjer. Den nederlandske konkurransedirektøren, Martijn Snoep kaller denne markedssvikten «the biggest market failure in the history of mankind». Det er helt klart at myndighetene må ta en førende rolle i å regulere markeder for å hindre slik markedssvikt, men som de siste ukers klimatoppmøter viser, tar det tid å komme til enighet. Det er derfor klart at samarbeid mellom private aktører også bør kunne spille en rolle så lenge det ikke finnes offentlige reguleringer som retter opp denne markedssvikten.

Det er ingen tvil om at bærekraft og det grønne skiftet i dag er førende for all politikk i EU. I Europa er det EU som er pådriver for det grønne skiftet gjennom European Green Deal. Målet er at den europeiske økonomien skal være klimanøytral innen 2050. Norge støtter opp under denne avtalen.

EUs klimaambisjon gir seg uttrykk i konkurranseretten gjennom EU-kommisjonens nye utkast til horisontale retningslinjer, det vil si retningslinjer for hvordan EU-kommisjonen vil vurdere hvorvidt konkurrenter kan samarbeide under Artikkel 101 TFEU, som samsvarer med konkurranseloven § 10 og EØS artikkel 53. Det nye utkastet har et eget kapittel om bærekraftavtaler. I oktober i år vedtok også EU-kommisjonen en meddelelse hvor selskap som ønsker å samarbeide kan søke uformell veiledning gjennom såkalte «guidance letters» i nye og uløste spørsmål. Dette for å sørge for rettslig sikkerhet.  Bærekraftsamarbeid vil kunne være en kandidat for slik veiledning under meddelelsen, noe EU-kommissær for konkurransepolitikk, Margrethe Vestager, også har indikert.

EU-kommisjonens utkast til horisontale retningslinjer går lenger enn tidligere, ved å anerkjenne at klimagevinstene også vil være relevant i vurderingen av om et samarbeid er lovlig. Retningslinjene har imidlertid blitt kritisert for å ikke gå langt nok ettersom som de kun hensyntar klimagevinster for kundene av det relevante produktet eller tjenesten. Dette illustreres godt gjennom et eksempel som retningslinjene selv skisserer. Dersom innkjøpere blir enige om å kun kjøpe klesplagg laget av bærekraftig bomull vil klimafordelen hovedsakelig oppstå for noen helt andre enn brukerne av klesplagget – nemlig de som bor der klesplagget produseres. Slik retningslinjene fra EU-kommisjonen står nå, vil ikke klimafordelene for de som produserer plagget være relevant å hensynta under vurderingen av om samarbeidet er lovlig. Samarbeidet vil derfor mest sannsynlig være å anse som konkurransebegrensende hvis ikke det kan vises at forbrukerne av klesplagget selv er villig til å ta den ekstra kostnaden. Et annet illustrerende eksempel vil være der alle flyselskap blir enige om å bruke en type mer klimanøytralt drivstoff, noe som igjen vil øke billettprisene for flypassasjerene. Dette vil uten tvil gi klimafordeler globalt, men antagelig vil ikke den individuelle klimafordelen for flypassasjerene oppveie prisøkningen de må betale. Samarbeidet vil derfor antagelig bli ansett som konkurransebegrensende.

De to ovennevnte eksemplene illustrerer nettopp problemet med å ikke hensynta klimafordeler som kommer det videre fellesskapet helt eller delvis til gode. Særlig gjelder dette fordi klimaulempene – og fordelene – ofte oppstår i land utenfor Norge og Europa. At det er land utenfor Europa som må bære de største konsekvensene av vårt utslipp, har også vært gjenstand for diskusjon i de siste ukenes COP27 møter. Et annet problem er at klimafordelene først vil materialisere seg flere generasjoner frem i tid. Disse fordelene vil ikke være relevante slik EU-kommisjonens retningslinjer står nå. Det er verdt å merke seg at retningslinjene til EU-kommisjonen enda ikke er vedtatt. Ett av punktene som har vært kritisert med utkastet, er nettopp om klimagevinster som kommer en større gruppe til gode og ikke bare brukerne av produktet eller tjenesten, skal kunne hensyntas.

Selv om det er EU som er pådriver, ser vi at også enkelte medlemsland i Europa velger å gå lenger og være enda tydeligere i hvordan de skal støtte opp om bærekraftsamarbeid i sin håndheving av konkurransereglene. Særlig er Nederland et foregangsland og pådriver i utviklingen. Der EU‑kommisjonens utkast til retningslinjer kun godtar klimagevinster som kommer brukergruppen av produktet eller tjenesten til gode, har de nederlandske nasjonale retningslinjene også lagt til grunn at de vil hensynta klimagevinster som kommer samfunnet som helhet til gode. Nederlandske konkurransemyndigheter har, som EU-kommisjonen, laget en ordning hvor private parter kan få veiledning fra konkurransemyndighetene ved å gi partene trygghet for at samarbeidet er tillatt under konkurransereglene. Under denne prosedyren godtok for eksempel nederlandske konkurransemyndigheter nylig et samarbeid mellom Shell og TotalEnergies om lagring av karbondioksid i tomme gassfelt. Myndighetene erkjente at samarbeidet kunne ha negativ innvirkning på pris, kvalitet og innovasjon, men at dette ble oppveid av de positive miljøvirkningene for kundene og samfunnet som helhet.

I Hellas er konkurransemyndighetene ferdige med en offentlig høring knyttet til etableringen av en «Sustainability Sandbox» som skal skape rettslig sikkerhet for samarbeid under konkurransereglene. Konkurransemyndighetene vil foreta en balansering av konkurransebegrensningen opp mot mer overordnede samfunnsinteresser og har etablert en særegen prosedyre for undersøkelser av slike samarbeid før de implementeres. Denne prosedyren følger samme tidsplan som i fusjonssaker og kan resultere i tre utfall: (i) at konkurransereglene ikke er anvendelige ettersom avtalen ikke begrenser konkurransen, (ii) at konkurransemyndighetene gir et «no-enforcement letter», eller (iii) hvis nødvendig, at konkurransemyndighetene gir en positiv avgjørelse om at samarbeidet ikke er i strid med konkurransereglene på grunn av effektivitetsgevinster. Også andre myndigheter, som i Tyskland, har gitt uformell veiledning innen bærekraftsamarbeid.

Her i Norge har Konkurransetilsynet også tydeligere enn tidligere satt bærekraft på agendaen, men det synes å være liten vilje til å bidra til å drive utviklingen av forholdet mellom konkurranseretten og bærekraft slik vi ser for eksempel i Nederland og i Hellas. Konkurransetilsynet har på egne hjemmesider viet en egen side til bærekraft hvor det uttrykkes at tilsynet vil følge EU-kommisjonens retningslinjer. Som vist til ovenfor har imidlertid utkastet til EU-kommisjonens retningslinjer foreløpig begrensninger knyttet til hvilke klimagevinster som er relevante. Konkurransetilsynets utgangspunkt virker derfor fortsatt å være at det er konkurransen som driver bærekraftig utvikling og at man er skeptiske til at konkurrenter samarbeider om miljøtiltak. På bærekraftkonferansen uttrykte Konkurransetilsynet at det ikke vil lage egne retningslinjer for hvordan det vil tilnærme seg bærekraftsamarbeid, og at hvorvidt et samarbeid er lovlig vil være en kompleks vurdering som det først og fremst vil være opp til aktørene selv å vurdere. Konkurransetilsynet kan veilede, men ikke forhåndsgodkjenne eller formalisere prosessen. Det ble også uttrykt skepsis til å hensynta klimagevinster som ligger langt frem i tid. I motsetning til i Nederland og i Hellas, velger altså Konkurransetilsynet i Norge å fortsatt la risikoen for konkurranserettsbrudd ligge på selskapene.

BAHR mener

Forholdet mellom konkurransereglene og bærekraft har vært gjenstand for diskusjon den siste tiden. Spørsmålet er aktuelt ikke bare for hensynet til bærekraft, men også overfor andre politiske hensyn som kan komme i konflikt med konkurransereglene. Dersom det kun skal tas konkurransehensyn i alle saker, vil dette kunne resultere i en markedssvikt. Dette har vi allerede begynt å se innen klima og miljø.

Det finnes flere måter å vurdere hvordan hensynet til konkurranse og bærekraft kan forenes:

  • Det åpenbare, og det som synes å være Konkurransetilsynets holdning, er at lovgiver må på banen med regulering, eksempelvis skatter og avgifter som øker prisen på varer som medfører økt utslipp. Som beskrevet ovenfor, vil imidlertid ikke dette være nok. Samarbeid mellom konkurrenter kan være nødvendig for å supplere der markedet eller lovgiver svikter.
  • En annen løsning er å gjøre som i Nederland, hvor konkurransemyndighetene anser mer generelle klimagevinster for relevant under vurderingen av om et samarbeid er lovlig eller ikke, uavhengig av hvor og når gevinstene oppstår. En slik løsning, hvor man tolker konkurransereglene i lys av hensynet til bærekraft, harmonerer godt med at bærekraft er en grunnleggende rettighet beskyttet av både Grunnloven og EU-traktaten, og dermed av høyere rang enn konkurransereglene. Ved å kombinere dette med at Konkurransetilsynet gir forhåndstilsagn på at avtalen er lovlig, vil man også skape den nødvendige rettslig sikkerheten for selskapene som ønsker å samarbeide.
  • En alternativ løsning, vil være at et annet organ en Konkurransetilsynet foretar avveiningen mellom konkurransehensyn og hensynet til bærekraft. Inntil 31. mars 2017 hadde Kongen i statsråd hjemmel til å tillate samarbeid i strid med konkurranseloven § 10 ut fra politiske hensyn. Ved å gjeninnføre en slik ordning vil man avverge at konkurranseloven i praksis er til hinder for at konkurrenter samarbeider om klimatiltak.
  • En siste løsning er å unnta bærekraftsamarbeid fra konkurranseloven § 10. Dette er løsningen regjeringen nylig har foreslått i bokmarkedet gjennom utkast til ny boklov.

En generell utfordring for alle de skisserte løsningene ovenfor, er imidlertid at disse kun omhandler anvendelsen av konkurranseloven § 10. Dersom samhandelskriteriet i EØS artikkel 53, som tilsvarer konkurranseloven § 10, er oppfylt, vil denne bestemmelsen gjelde fullt ut. Løsningene må derfor harmonere med den overordnede tolkningen av EØS-avtalen artikkel 53 og handlingsrommet under EØS-avtalen generelt.

Konkurransetilsynet synes å erkjenne at det er vanskelig for foretak å vurdere hvordan de skal agere i henhold til regelverket, men det vises liten vilje til å formalisere en eventuell godkjennelsesprosess slik som i EU, Nederland og Hellas. Konkurransetilsynet imøtekommer dialog om temaet og kan gjerne gi veiledning, men sier samtidig at det ikke kan gi noen rettslig sikkerhet. I lys av det bøtenivået Konkurransetilsynet har lagt seg på i saker om brudd på konkurransereglene, skal det i alle fall godt gjøres for aktørene å tørre å ta sjansen på et slikt samarbeid. Slik Konkurransetilsynet velger å praktisere reglene virker det mer avskrekkende, enn fremmende for bærekraftsamarbeid. Det vil være en betydelig forbedring av forutsigbarheten dersom bedriftene i dialog med Konkurransetilsynet kunne fått tydeligere avklart hvordan konkurranseloven kommer til anvendelse på konkrete samarbeid mellom konkurrenter om miljøtiltak. Dette vil heller ikke stride mot EØS-retten.

Konkurransetilsynet skriver selv på sine hjemmesider at «Det er viktig for Konkurransetilsynet å være ein aktiv bidragsytar i internasjonale debatten, sidan internasjonale reglar kan forma norsk konkurransepolitikk». Vi kan imidlertid ikke se noen spor av en slik aktivitet. På nåværende tidspunkt virker det mer som Konkurransetilsynet legger seg på samme linjen som tidligere, det vil si å reagere fremfor å agere.

På bærekraftkonferansen til Konkurransetilsynet uttrykte næringsminister Jan Christian Vestre at norske bedrifter skal konkurrere i VM – og vinne VM – om å ha de beste bærekraftige løsningene. Slik det ser ut nå, er det imidlertid konkurransemyndighetene i Nederland og Hellas som sørger for at et slikt VM ligger an til å vinnes av nederlandske og greske, og ikke av norske, bedrifter.

 

Share aticle to
Loading video ...close