EU og konkurranserett | Anskaffelsesutvalget foreslår betydelige endringer for offentlige anskaffelser under EØS-terskelverdier
Utvalget har foreslått betydelige forenklinger av regelverket under EØS-terskelverdier. Dette vil kunne gi offentlige oppdragsgivere etterlengtet fleksibilitet i sin anskaffelsesvirksomhet. Selv om leverandørsiden også vil nyte godt av forenklingene i regelverket, kan forslaget føre til mindre forutsigbarhet og færre muligheter til å overprøve konkurransene som gjennomføres.
I dette nyhetsbrevet vil vi gi en oversikt over hovedpunktene i delutredningen.
1. Fra forskrift til lov
I dag er sentrale deler av anskaffelsesregelverket regulert gjennom forskrifter[1], mens loven[2] kun inneholder hovedprinsippene. Utvalget forslår å løfte nær samtlige av de materielle reglene til loven, blant annet for av sikre demokratisk forankring.
Det foreslås en hovedlov om offentlige anskaffelser, som vil regulere anskaffelser innenfor klassisk sektor både under og over EØS-terskelverdier. I likhet med inndelingen mellom de ulike forskriftene i dag, foreslås det vedtatt egne lover for forsyningsvirksomhet, konsesjonskontrakter og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Mer detaljerte bestemmelser foreslås fortsatt regulert i egen anskaffelsesforskrift.[3]
2. Sentrale tiltak for grønn omstilling
Det er en uttalt politisk ambisjon at offentlige anskaffelser skal brukes som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken. Det er derfor en økt forventning til at oppdragsgivere skal stille klima- og miljøkrav i sine anskaffelser.
Regjeringen har allerede vedtatt en endring av forskriften, hvoretter klima- og miljøhensyn skal vektes med minimum tretti prosent.[4] Utvalget er uenig i at dette er det mest effektive virkemiddelet for å nå klimamålene, og mener at en statisk vektingsregel fratar oppdragsgivere fleksibilitet og vil kunne komme i konflikt med lovens formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.[5]
Utvalget foreslår i stedet fem hovedgrep for å fremme grønn omstilling:
- Synliggjøre at loven skal bidra til effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser i formålsbestemmelsen, samt innta egne bestemmelser om ivaretagelse av bærekraft i ny lov kapittel 2 om samfunnshensyn.
- Ta i bruk standardiserte minimumskrav fra EU på prioriterte områder, som kan suppleres av nasjonale minimumskrav for enkelte sektorer.
- Egen lovbestemmelse om grønn omstilling (ny lov § 2-2), hvor oppdragsgivere blant annet pålegges å gjennomføre klima- og miljøkartlegging i behovsfasen og stille klima- og miljøkrav, som skal gi «reell klima- og miljøgevinst», for kunngjøringspliktige anskaffelser.
- Plikt til å ha rutiner for grønn omstilling, som skal bidra til god styring på virksomhetsnivå, samt en helhetlig og effektiv tilnærming til håndteringen av grønn omstilling gjennom anskaffelser. Rutinene må offentliggjøres.
- Synliggjøre innovasjon i formålsbestemmelsen og som egen bestemmelse i ny lov kapittel 2.
Utvalget understreker videre at de største barrierene for å øke andelen klima- og miljøvennlige anskaffelser er oppdragsgivers mangel på tid, ressurser og kompetanse.[6] Det er ingen tvil om at styrking av klima- og miljøhensyn vil innebære økte kostnader for oppdragsgivere. Standardiserte minimumskrav vurderes derfor som svært viktige i den grønne omstillingen i tiden fremover.[7]
Det foreslås også en avgrensning mot uforholdsmessige merkostnader.[8] Dette innebærer at det må foretas en kost-nyttevurdering i hver enkelt anskaffelse. Utvalget minner om at lovens utgangspunkt fortsatt er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Vurderingen av hvilke merkostnader offentlige oppdragsgiver må være beredt på å ta for å bidra til det grønne skiftet, overlater utvalget til Stortinget å ta stilling til.
I lys av kost-nytteperspektivet forslår utvalget også et unntak fra klima- og miljøkravene i ny lov § 2-2 andre ledd, for anskaffelser med uvesentlig klima- eller miljøbelastning.[9]
3. Forenklede regler for mindre anskaffelser
Utvalget foreslår for det første å heve innslagspunktet for anvendelse av anskaffelsesregelverket fra 100 000 kroner ekskl. mva til 300 000 kroner ekskl. mva. Dette er dels begrunnet i inflasjonsjustering og dels i ønsket om å redusere transaksjonskostnadene knyttet til mindre anskaffelser.
Det foreslås videre ganske betydelige endringer av regelvelverket for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Utvalget foreslår å fjerne den nåværende nasjonale terskelverdien, og tilhørende prosedyreregler i anskaffelsesforskriften del II.
Forslaget innebærer at anskaffelser med en anslått verdi mellom 300 000 kroner ekskl. mva og EØS-terskelverdier vil være unntatt kunngjøringsplikt. Dette gjelder imidlertid kun vare- og tjenestekontrakter. For bygge- og anleggsanskaffelser foreslås det en egen regulering med flere terskelverdier. Nedenfor er de ulike tersklene og regelsettene som utvalget har foreslått illustrert:
Det presiseres at EØS-tersklene og regelsettene over EØS-terskelverdi er uendret og lik det som følger av anskaffelsesforskriften i dag.
Det er verdt å merke seg at utvalget har foreslått at anskaffelser som er unntatt kunngjøringsplikt, i anskaffelsesforskriften kjent som del I-anskaffelser, ikke lenger skal gjennomføres på bakgrunn av de generelle EØS-rettslige grunnprinsippene. Skranken god forvaltningsskikk vil i stedet være styrende ved gjennomføring av disse anskaffelsene.[10]
Det er også verdt å merke seg at det var dissens for reglene om bygge- og anleggsanskaffelser. Mindretallet, bestående av utvalgets medlemmer fra Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Kommunesektorens organisasjon (KS), mener at det både vil være enklere for oppdragsgivere og leverandører om alle kunngjøringspliktige bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi følger ett regelsett, i stedet for to (forenklet kunngjøring og nedtrekksmodellen). Dissensen er altså tatt av både representanter fra leverandørsiden og oppdragsgiversiden, og slik sett et uttrykk for at direkte berørte aktører mener flertallets forslag er for komplisert.
Regelsettet mindretallet foreslår er i hovedsak en forenkling av tilsvarende bestemmelser i anskaffelsesforskriften del II.[11]
4. Ny gjennomføring av anskaffelsesdirektivet
Når det gjelder reglene over EØS-terskelverdi har utvalget foretatt en ny og grundig gjennomgang av anskaffelsesdirektivet, og fokuset har vært å sikre lojal og gjennomsiktig gjennomføring av direktivets forpliktelser i den nye loven. Utvalget har også foreslått oppdateringer i regelverket i henhold til senere utvikling i rettspraksis, som har medført endringer og/eller nye lovbestemmelser. Nedenfor har vi sett nærmere på noen utvalgte forslag av særlig interesse:
4.1 Avklaringsadgangen
Utvalget har foreslått å regulere avklaringsadgangen i ny lov § 15-2 som gjennomfører artikkel 56 nr. 3 i direktivet.
Det følger av dagens forskrift § 23-5 (2) at avklaring kun kan skje der tilbudet ikke forbedres. At tilbudet ikke forbedres er imidlertid en annen formulering enn den materielle skranken rettspraksis har gitt uttrykk for, som i stedet er knyttet til om det i realiteten fremsettes et nytt tilbud.[12]
Utvalget mener at enhver avklaring språklig sett medfører en eller annen forbedring, og foreslår derfor at denne delen av bestemmelsen ikke videreføres i ny lov. Utvalget synes imidlertid også at formuleringen i realiteten fremsettes et nytt tilbud ikke gir tilstrekkelig presist uttrykk for de krav og vurderingstemaer som EU-domstolen i sin rettspraksis har oppstilt for avklaringsadgangen.
Det er derfor foreslått å benytte samme ordlyd som i artikkel 56 nr. 3, hvor prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet utgjør de rettslige rammene for oppdragsgivers avklaringsadgang. Videre foreslås det at departementet vurderer kodifisering av EU-domstolens praksis om avklaringsadgangen, dersom det kommer ytterligere tydeliggjøring fra EU-domstolen.[13]
4.2 Utnyttelse av andre enheters kapasitet
Reglene om utnyttelse av andre enheters kapasitet er gitt i direktivet artikkel 63. Direktivbestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesforskrift, og utvalgets forslag til ny lov §§ 17-8 og 17-10 er i hovedsak lik dagens regulering. Det forslås imidlertid en interessant endring knyttet til avvisning av leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav hos støttende virksomhet.
I anskaffelsesforskriften § 16-10 tredje ledd er oppdragsgiver pålagt å avvise eller vurdere å avvise hovedleverandøren, dersom den støttende virksomheten ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene eller der det foreligger øvrige avvisningsgrunner. Dette samsvarer ikke med direktivbestemmelsen, hvor oppdragsgiver i stedet skal kreve at den støttende virksomheten byttes ut, der den støttende virksomheten ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene eller det foreligger avvisningsplikt. Tilsvarende kan oppdragsgiver kreve at den støttende virksomhet byttes ut, der oppdragsgiver har en avvisningsrett.[14]
Utvalget mener at det er unødvendig strengt at hovedleverandøren må avvises der det er mangler i den støttende virksomhetens kvalifikasjoner. Det foreslås derfor at den nye loven bør gi oppdragsgiverne den samme fleksibiliteten som direktivet åpner for.[15]
Dette innebærer at leverandørene gis mulighet til å endre sitt tilbud etter tilbudsfrist. Nærmere bestemt gis leverandørene en mulighet til å oppfylle kvalifikasjonskravene basert på støtte fra en leverandør som ikke var nevnt i tilbudet. Bestemmelsen i artikkel 63 nr. 1 om bytte av støttende virksomhet er derfor i realiteten en variant av avklaringsadgangen.[16]
Dagens avklaringsadgang åpner nok ikke for en løsning hvor oppdragsgivere kan unngå unødvendig avvisning ved å i stedet bytte ut en støttende virksomhet. Dette fordi et bytte vil være en forbedring av tilbudet, ettersom det vanskelig kan tenkes at det finnes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for at hovedleverandøren hadde tenkt til å støtte seg på den nye virksomheten.
Å bytte støttende virksomhet vil imidlertid kunne være i samsvar med de materielle skrankene oppstilt i avklaringsadgangen til den nye loven § 15-2, hvor prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet utgjør de rettslige rammene for oppdragsgivers avklaringsadgang.
4.3 Endringer i inngått kontrakt
Utvalget foreslår at anskaffelsesforskriftens regler om endring av inngått kontrakt (kapittel 28) i all hovedsak videreføres i ny lov, men med enkelte strukturelle endringer og oppdateringer i henhold til ny rettspraksis.[17]
Anskaffelsesdirektivet artikkel 72 om endringer i inngått kontrakt legger opp til mange, og til dels svært forskjellige type vurderinger. Utvalget finner det hensiktsmessig å gjennomføre reglene i flere forskjellige lovbestemmelser, i ny lov §§ 20-1 til 20-5. Av pedagogiske hensyn er for eksempel endringstyper som forutsetter lignede vurderinger plassert sammen, mens endringstyper som krever særskilte vurderinger er plassert i egne bestemmelser.
Utvalget har også klargjort uklarheter i reglene om endringer i inngått kontrakt. Eksempelvis åpner ikke ordlyden i anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav b (de minimis-regelen) for endringer som medfører prisreduksjoner, dette i motsetning til ordlyden i direktivet artikkel 72. Utvalget foreslår derfor å justere språket i de minimis-bestemmelsen og knytte vurderingstemaet til endringens verdi som sådan.
4.4 Rammeavtaler
Utvalget har merket seg at det er flere direktivbestemmelser om rammeavtaler som ikke er gjennomført i norsk rett. Dette gjelder særlig forpliktelsene som følger av vedleggene til direktivet. Utvalget ser imidlertid at KOFA likevel idømmer brudd på vedleggene til anskaffelsesdirektivet. Forpliktelsene er derfor foreslått gjennomført i ny forskrift.[18]
Når det gjelder selve direktivbestemmelsen om rammeavtaler i artikkel 33, foreslås artikkelen gjennomført i ny lov §§ 11-1 til 11-5. Vi kan ikke se at lovbestemmelsene i sitt innhold er veldig forskjellig fra anskaffelsesforskriften §§ 26-1 til 26-3.
I 2021 avsa EU-domstolen (C-23/20 Simonsen & Weel) en sentral dom om oppdragsgivers vurdering av rammeavtalers totale verdi ved kunngjøringen. EU-domstolen slo der fast at det ikke er tilstrekkelig å angi et estimat over verdien. Oppdragsgivere må oppgi en maksimal verdi på rammeavtalen som er bindende – det vil si at rammeavtalen har uttømt sin virkning når maksimalverdien er nådd. Dette førte med seg en stor praktisk endring for bruken av rammeavtaler.
Dommen er behandlet i utredningen[19], men utvalget har ikke synliggjort hvorvidt regelen om at oppdragsgiver må oppgi en bindende maksimal verdi på rammeavtalen er kodifisert i den nye loven. Så langt vi kan se er dommen ikke kodifisert i §§ 11-1 til 11-5.[20] Det er mulig at regelen er tenkt inntatt i ny forskrift.
5. BAHR mener
Det synes å være bred enighet i utvalget om å forenkle regelverket under EØS-terskel verdi.
Utvalget er sammensatt av både representanter fra oppdragsgiver- og leverandørsiden. Dette tyder på at også leverandørene ønsker at oppdragsgiverne får mer fleksibilitet under EØS-terskelverdier, for å unngå rigide anskaffelsesprosesser. Oppdragsgivernes fleksibilitet vil imidlertid kunne gå på bekostning av forutberegnelighet og leverandørenes muligheter til å overprøve konkurransene.
I tillegg flyttes skrankene for overprøving av anskaffelser under EØS-terskelverdiene fra det anskaffelsesrettslig sporet til det forvaltningsrettslige sporet. Dette kan by på utfordringer da det over tid har utkrystallisert seg en praksis og felles forståelse blant oppdragsgivere og leverandører om hva som for eksempel utgjør ulovlig forskjellsbehandling.[21] Dersom utvalgets forslag blir vedtatt, kan tidligere vurderinger for hva som utgjør brudd på regelverket under EØS-terskelverdier ikke lenger legges til grunn. Heller ikke tidligere erfaringer eller retts- og nemndspraksis kan anvendes ukritisk.
Vi mener at de foreslåtte endringene vil kunne gi reelle forenklinger, nå som det nærmest ikke stilles prosedyrekrav under EØS-terskelverdier og de EØS-rettslige grunnprinsippene forbeholdes anskaffelser underlagt EU-rettens virkeområde.[22] Forenklingen vil samtidig innebærer at det må stilles flere og strengere krav til det innkjøpsfaglige arbeidet i behovsfasen.
Videre mener vi at utvalget lykkes med å tydeliggjøre samfunnshensynene i forslaget til ny lov, og det er riktig og nødvendig at det knyttes konkrete forpliktelser til samfunnshensynene loven pålegger oppdragsgiverne å ivareta.
På den andre siden fremhever utvalget at de største barrierene for å øke andelen klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser er mangel på tid, ressurser og kompetanse hos offentlige innkjøpere, hvilket den nye loven naturligvis ikke vil kunne bøte på.
Selv om utvalget har gitt uttrykk for at standardiserte minimumskrav vil være viktige i den grønne omstillingen i tiden fremover, vil lovens forpliktelser fortsatt kreve bevisste og årvåkne oppdragsgivere, som aktivt leder og styrer sin anskaffelsesenhet og innretter sin anskaffelsespraksis etter samfunnshensynene slik disse er fremhevet i ny lov.
Når det gjelder regelverket over EØS-terskelverdier, mener vi at det er fornuftig at utvalget har valgt å holde lovteksten i ny lov tett opp mot direktivbestemmelsene. Både i struktur og i ordlyd, med enkelte pedagogiske tilpasninger. Det er også nyttig at utvalget har kodifisert rettspraksis og ryddet opp i uklarheter. Det vil kunne gjøre det enklere for både oppdragsgivere og leverandører å forholde seg til anskaffelsesregelverket fremover.
6. Hva skjer videre?
Første del av delutredning er nå på høring, og høringsfristen er satt til 10. februar 2024. Utvalget jobber nå med andre del av utredningen, som blant annet vil omhandle reglene om oppdragsgivers erstatningsansvar for brudd på regelverket, håndheving av anskaffelsesregelverket og avvisningsreglene. Andre delutredning vil foreligge 4. mai 2024.
Næringsminister Jan Christian Vestre har uttalt at han har ambisjoner om å få på plass en ny lov så raskt som mulig.[23] Vi kan derfor håpe på at det ikke vil gå alt for lang tid før en ny lov om offentlige anskaffelser blir introdusert.
[1] Forskrift om offentlige anskaffelser (2016), forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (2016) mv.
[2] Anskaffelsesloven (2016)
[3] NOU 2023:26 s. 52
[4] FOR-2023-08-01-1305 § 7-9 (2). I kraft fra 1. januar 2024
[5] NOU 2023:26 s. 135-136
[6] NOU 2023:26 s. 131
[7] NOU 2023:26 s. 144
[8] Ny lov § 2-2 (2) bokstav b
[9] Ny lov § 2-2 sjette ledd
[10] NOU 2023:26 s. 191.
[11] NOU 2023:26 s. 195
[12] Se C-387/14, C-324/14 og C-131/16
[13] NOU 2013:26 s. 326
[14] Direktiv 2014/24 artikkel 63 nr. 1.
[15] NOU 2023:26 s. 335
[16] NOU 2023:26 s. 337
[17] NOU 2023:26 s. 358
[18] NOU 2023:26 s. 285
[19] NOU 2023:26 s. 285
[20] NOU 2023:26 s. 33 og 34
[21] Det er antatt at det er en høyrere terskel for å stadfeste forskjellsbehandling etter forvaltningsretten.
[22] NOU 2023:26 s. 189
[23]https://www.regjeringen.no/no/aktuelt/forslag-til-ny-anskaffelseslov-skal-gjore-offentlige-innkjop-enklere-og-mer-barekraftige/id3013883/?expand=factbox3013895