Høyesterett etablerer nytt ansvarsgrunnlag for erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene

I en rykende fersk dom har Høyesterett etablert et nytt ansvarsgrunnlag for erstatning ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser: det må foreligge «et tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene. Dette ansvarsgrunnlaget gjelder både for erstatning av kostnadene ved å delta i konkurransen (den negative kontraktsinteressen) og for den fortjeneste kontrakten ville gitt dersom man vant (den positive kontraktsinteressen).
Foto: Erik N.H. Krafft

Saken har sin opprinnelse i en anbudskonkurranse om drift av et fergesamband i Trøndelag, arrangert i 2013 av det fylkeskommunale foretaket AtB. I etterkant av tildelt kontrakt ble det konkludert med at tildelingskriteriet miljø var ulovlig, blant annet fordi det ikke var stilt krav til dokumentasjon for oppfyllelsen av kriteriet. Konkurransen ble derfor avlyst. Fosen-Linjen, som var innstilt som nummer to, reiste deretter krav om erstatning, prinsipalt for tapt fortjeneste og subsidiært for kostnadene ved å delta i konkurransen. Saken har blitt forelagt EFTA-domstolen to ganger, og har fått mye oppmerksomhet etter at EFTA-domstolen ved første foreleggelse kom med uttalelser som kunne tolkes som at ethvert brudd på anskaffelsesreglene måtte gi grunnlag for erstatning for tapt fortjeneste, og etter at Frostating lagmannsrett valgte å se bort fra uttalelsen.

Høyesterett ser hen til begge de to rådgivende uttalelsene fra EFTA-domstolen ved fastleggelsen av et felles ansvarsgrunnlag, og forener disse på diplomatisk vis. Kravet til årsakssammenheng vil likevel være forskjellig, avhengig av om leverandøren krever erstattet den negative eller positive kontraktsinteressen.

Nytt grunnlag for erstatningsansvar

Det var knyttet stor forventing til hvordan Høyesterett ville behandle spørsmålet om ansvarsgrunnlag for tapt fortjeneste. Høyesteretts avgjørelse er imidlertid vel så avklarende for adgangen til å kreve erstattet tilbudskostnader.

I norsk rett har det vært lagt til grunn at erstatning for positiv kontraktsinteresse er betinget av en «vesentlig feil», jf. høyesterettsdommen i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). I den første rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen i Fosen-saken, Fosen I, uttalte EFTA-domstolen at det ikke kunne ikke oppstilles krav om vesentlige feil for erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene under nasjonal rett. Tvert om oppstiller håndhevingsdirektivet objektivt ansvar for erstatning, ifølge EFTA-domstolen. Domstolen uttalte at «et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar».

Den rådgivende uttalelsen i Fosen I var ikke knyttet uttrykkelig til spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Høyesterett valgte derfor å forelegge spørsmålet på nytt, denne gangen utelukkende om ansvarsgrunnlag for erstatning for tapt fortjeneste.

I Fosen II konkluderte EFTA-domstolen med at hverken håndhevingsdirektivet eller andre EU-/EØS-regler regulerer ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse, og at det derfor er opp til statene hvilke krav de vil stille. Rett til erstatning kan imidlertid ikke være betinget av skyld. Det kan altså ikke oppstilles vilkår om at oppdragsgiver har opptrådt uaktsomt.

For Høyesterett var det imidlertid ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om erstatning for tapt fortjeneste. Høyesterett kom til at AtB hadde rett til å avlyse konkurransen. Det var derfor ikke begått noen feil som ledet til at Fosen-Linjen gikk glipp av kontrakten, og Fosen-Linjen hadde da heller ikke noen tapt fortjeneste.

Høyesterett behandlet også Fosen-Linjens krav om å få erstattet utgifter ved å ha deltatt i konkurransen. Høyesterett konkluderer med at EFTA-domstolens uttalelser om ansvarsgrunnlag ikke skiller mellom positiv og negativ kontraktsinteresse, og uttaler at ansvarsnormen EFTA-domstolen oppstiller i Fosen II «gjelder som en generell minimumsnorm – også for ansvarsnormen ved krav om erstatning av tilbudskostnader».

I norsk rett har det alminnelige uaktsomhetsansvaret, som også kalles skyldansvaret eller culpaansvaret, vært ansvarsgrunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Begge de rådgivende uttalelsene fra EFTA-domstolen er imidlertid klare på at det ikke kan oppstilles krav om skyld for rett til erstatning for brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Høyesterett konkluderer derfor med at det tradisjonelle uaktsomhetsansvaret i norsk rett ikke fullt ut kan opprettholdes på dette området.

I stedet oppstiller Høyesterett et krav om at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene. Denne ansvarsnormen vil ikke nødvendigvis være strengere eller mildere enn uaktsomhetsansvaret, og vurderingsmomentene vil i stor grad være de samme som tidligere. Vurderingen vil likevel kunne slå annerledes ut i enkelte tilfeller. Det samme ansvarsgrunnlaget vil etter Høyesteretts avgjørelse gjelde for krav om erstatning for tapt fortjeneste.

På grunnlag av den nye ansvarsnormen konkluderer Høyesterett med at AtB hadde brutt reglene om offentlige anskaffelser ved ikke å be om dokumentasjon for tildelingskriteriet miljø, og at dette måtte anses som et «tilstrekkelig kvalifisert brudd».

Erstatning for feil som er synlig for tilbydere

Høyesterett kommer også med prinsipielle uttalelser om hvilke krav som kan stilles til årsakssammenheng for erstatning for kostnader ved å delta i konkurransen i de tilfeller der feilen er synlig for tilbyder.

For å få rett til erstatning for negativ kontraktsinteresse, kreves det at tilbyder viser at vedkommende ikke ville inngitt tilbudet om han kjente til feilen oppdragsgiver hadde begått. Dette kommer på spissen der det er en feil ved konkurransegrunnlaget, som vil kunne være synlig for alle. Høyesterett deler seg i denne vurderingen.

Høyesteretts flertall uttaler at «hvis tilbyderne velger å inngi tilbud til tross for at de ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, kan det normalt ikke være årsakssammenheng til tapet». Etter en konkret vurdering konkluderer flertallet med at det er årsakssammenheng i dette tilfellet.

Høyesteretts mindretall, på en dommer, konkluderer i stedet med at ved synlige feil blir spørsmålet om «en normalt forstandig tilbyder burde ha reagert, enten ved å sørge for klargjøring av konkurransegrunnlaget eller ved å unnlate å delta i konkurransen

Konsekvenser

Høyesteretts dom er med på å klargjøre rettstilstanden på et viktig, og til dels omdiskutert, område. Vi forventer at dommen vil bli diskutert og analysert i detalj i tiden fremover. I prinsippet kan klargjøringen av rettstilstanden ha en viss betydning for adgangen til å kreve erstattet henholdsvis tapt fortjeneste og kostnader ved å ha deltatt i konkurransen.

En mulig konsekvens av å samle ansvarsnormen for erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse, er at det vil bli vanskeligere å få tilkjent erstatning for kostnader ved utforming av tilbud, mens det vil bli enklere å få erstattet tapt fortjeneste. Samtidig har norsk praksis vært bygget på EØS-retten, og særlig kravet om vesentlig feil som grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse har vært antatt å være i samsvar med det EØS-rettslige kravet til «kvalifisert brudd». Det gjenstår derfor å se hvor store endringene blir i praksis.

Share aticle to
Loading video ...close