Konkurranserett | Konkurransetilsynets forslag om et nytt konkurransefremmende verktøy – ikke bare for dagligvaremarkedet

I debatten om forskjeller i innkjøpspriser i dagligvaremarkedet og et eventuelt forbud mot usaklige prisforskjeller har Konkurransetilsynet fremmet et alternativt forslag om innføring av et nytt «konkurransefremmende verktøy». Forslaget innebærer at Konkurransetilsynet skal kunne gripe inn mot konkurranseskadelig praksis i et marked, selv om brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser ikke er fastslått. Bakgrunnen for forslaget er en erkjennelse av at eksisterende håndhevingsverktøy ikke alltid er tilstrekkelig for å kunne gjøre noe med strukturelle markedsforhold og atferd som virker konkurransebegrensende. Dette fremkommer av et notat fra Konkurransetilsynet til Nærings- og fiskeridepartementet 19. mai 2022. Virkemiddelet vil ikke være spesifikt forbeholdt dagligvaremarkedet.
Bakgrunn

31. mai i år fattet Stortinget et enstemmig anmodningsvedtak der regjeringen bes om å sende en midlertidig forskrift om usaklig prisdiskriminering på høring. Regjeringen bes videre å presentere resultater fra høringen og forslag til videre oppfølging for Stortinget innen utløpet av året.

Konkurransetilsynet har i prosessen være kritisk til en slik forskriftsregulering. I uttalelser til VG 14. mai og Nettavisen 13. mai i forbindelse med forslaget, som da var til behandling, uttalte Konkurransetilsynet at det kan lede til økte priser, redusert utvalg i butikkene og dårligere tilgjengelighet i distriktene. Konkurransetilsynet varslet samtidig at det vil foreslå egne tiltak som kan bøte på konkurranseutfordringer i dagligvaremarkedet.

I et notat til Nærings- og fiskeridepartementet av 19. mai i år (se nedenfor) redegjør Konkurransetilsynet for dets vurdering av utfordringer i dagligvaremarkedet og fremmer forslag til nye virkemidler for å bøte på disse. Forslaget er en respons på at næringsministeren 10. mars i år ba Konkurransetilsynet om å vurdere behovet for nye virkemidler i arbeidet med dagligvaremarkedet. Notatet dannet grunnlag for departementets pressemelding 26. mai, der Konkurransetilsynet forslag ble kort presentert.

Konkurransetilsynets vurdering av utfordringer i dagligvaremarkedet

Konkurransetilsynet peker i notatet på følgende utfordringer i dagligvaremarkedet:

  • Høy og økende konsentrasjon på kjedeleddet
  • Forskjeller i innkjøpspriser kan føre til økte etableringshindringer
  • Mangel på tilgang til lokaler som følge av kjedenes bruk av negative servitutter
  • Landbrukspolitiske reguleringer og importvern

Konkurransetilsynet drøfter særlig etableringshindre knyttet til forskjeller i innkjøpspriser, og viser til at det kan være betydelige forskjeller i dagligvarekjedenes innkjøpspriser fra enkelte leverandører. Det er derfor grunn til å tro at en nyetablert kjede vil ha høyere innkjøpskostnader enn konkurrentene. Ifølge notatet er ikke konkurranseloven § 11 nødvendigvis anvendelig på selv store prisforskjeller fra dominerende leverandører, da leverandørene «hver for seg kan utgjøre en relativt liten andel av omsetningen til en dagligvarekjede». Ifølge Konkurransetilsynet «kan [det] være nødvendig å vurdere de samlede virkningene av prisdiskriminering på alle produktene som inngår i handlekurven for å kunne avgjøre om atferden har konkurranseskadelige virkninger», mens man under konkurranseloven § 11 kun vurderer virkningen av dominerende leverandørers prisdiskriminering isolert sett.

Konkurransetilsynets forslag

Alternativ 1 – Forskrift mot konkurranseskadelig prisdiskriminering

Konkurransetilsynet drøfter først en mulig forskrift for å gripe inn mot konkurranseskadelig prisdiskriminering. Konkurransetilsynet kommer til at vilkårene for å innføre en forskrift i medhold av konkurranseloven § 14 er oppfylt. I notatet pekes det imidlertid på en rekke mulige utfordringer med en forskrift, blant annet at det er utfordrende å utforme en forskrift som er treffsikker og effektiv, betydelige håndhevingskostnader og at det er usikkert om en forskrift faktisk vil lede til etablering.

Alternativ 2 – Forskrift mot dagligvarekjedenes bruk av servitutter

Ifølge notatet er det nedsatt en arbeidsgruppe bestående av representanter fra departementet og Konkurransetilsynet for å utarbeide et utkast til forskrift. Planen er å sende et slikt utkast på høring før sommeren 2022.

Alternativ 3 – Lovendring og forskrift om konkurransefremmende verktøy («markedsundersøkelse»)

Konkurransetilsynet foreslår innføring av en hjemmel for å gjennomføre markedsundersøkelser og pålegge avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet viser til at konkurransemyndighetene i Storbritannia og Island allerede har slik hjemmel, og at det er under vurdering i Sverige og Danmark.

En markedsundersøkelse har ifølge Konkurransetilsynet tre trinn:

    1. Innhenting av informasjon,
    2. Analyse av innhentet informasjon og vurdering av om det er forhold i markedet som begrenser konkurransen, og
    3. Utforming av konkurransefremmende tiltak.

Konkurransetilsynet mener et slikt markedsundersøkelsesverktøy vil være mer effektivt og fleksibelt enn forskriftsregulering jf. alternativ 1 og 2. Konkurransetilsynet mener virkemiddelet setter en i stand til å foreta mer «helhetlige vurderinger og dermed får grunnlag for mer skreddersydde tiltak», at verktøyet er «mer fremtidsrettet enn forskrifter basert på status quo» og at det blir enklere «å ta høyde for at konkurransebegrensende virkninger kan gjøre seg gjeldende langt frem i tid». Konkurransetilsynet konkluderer derfor med at markedsundersøkelsesverktøyet vil være «mer effektivt mot utfordringer i dagligvaremarkedet» enn forskrift, og at hensynene bak opposisjonens forslag vil være best ivaretatt med Konkurransetilsynets forslag. Konkurransetilsynets hovedanbefaling er derfor at man «starter arbeidet med å vurdere hvordan konkurranseloven bør justeres slik at tilsynet får hjemmel til å pålegge konkurransefremmende tiltak dersom det avdekkes atferd eller omstendigheter som ikke effektivt håndteres gjennom dagens lovgivning».

Konkurransetilsynet peker videre på at markedsundersøkelser også er aktuelle i andre markeder med konkurranseproblemer, og at det allerede er identifisert flere slike markeder hvor et slikt verktøy kan være nyttig. F.eks. kan verktøyet være nyttig ved raske endringer knyttet til digitalisering. Konkurransetilsynet opplyser imidlertid ikke hvilke konkrete markeder dette eventuelt er snakk om.

Dersom det innføres et markedsundersøkelsesverktøy eller ny forskrift mener Konkurransetilsynet det samtidig må vurderes om det vil være behov for at tilsynet tilføres ytterligere ressurser.

BAHR mener

BAHR er enig i at det i noen tilfeller kan være strukturelle markedsforhold og atferd som virker konkurransebegrensende som ikke vil være forbudt etter konkurranseloven §§ 10 og 11. Det kan derfor være gode grunner til å innføre et markedsundersøkelsesverktøy også i Norge slik Konkurransetilsynet foreslår.

Det er imidlertid vanskeligere å følge Konkurransetilsynet i at man nødvendigvis får mer skreddersydde og fremtidsrettede tiltak overfor usaklig prisdiskriminering med hjemmel i en markedsundersøkelse enn i en forskrift. Det man ønsker å regulere vil jo uansett være det samme. Det er heller ikke korrekt at en forskrift må omfatte samtlige leverandører i markedet slik Konkurransetilsynet hevder.

En forskrift vil også vedtas og tre i kraft langt raskere enn et vedtak i medhold av nytt markedsundersøkelsesverktøy. Konkurransetilsynet påpeker at det først nøye må utredes hvordan dette verktøyet skal se ut. Endelig skal dette vedtas i lov eller forskrift. Deretter skal Konkurransetilsynet gjennomføre en markedsundersøkelse og eventuelt vedta et konkurransefremmende tiltak. Vår spådom er at det er en betydelig risiko for at dagens Storting ikke vil se slikt vedtak i inneværende stortingsperiode.

Når det gjelder eventuelt behov for ytterligere ressurser ble Konkurransetilsynet i 2019 tilført slike gjennom Dagligvareprosjektet, en bevilgning som nå er gjort permanent. Vår erfaring er at det nødvendigvis ikke er ressursknapphet som er Konkurransetilsynets primære utfordring.

Mer urovekkende er imidlertid konkurransedirektørens uttalelser i Konkurransetilsynets egen Konkurransepod 10. juni. Her uttaler hun at tilsynet bare vil benytte markedsundersøkelsesverktøyet og iverksette tiltak «som man vet vil fremme konkurransen» (uth. her). Tiltak med usikker effekt kan ifølge direktøren ikke innføres med verktøyet. Med konkurransedirektørens holdning vil derfor markedsundersøkelsesverktøyet neppe bli benyttet særlig mye, i hvert fall ikke overfor det som Stortingets vedtak adresserer; usaklige forskjeller i leverandørpriser. Når Konkurransetilsynet legger listen så høyt for å gripe inn, er kanskje den beste løsningen det Stortinget har foreslått – nemlig at departementet vedtar en ny forskrift mot usaklig forskjellsbehandling.

Download KT notat - Nye virkemidler dagligvare
Share aticle to
Loading video ...close