Koronautbruddets betydning for offentlige anskaffelser

Koronautbruddet har allerede fått omfattende økonomiske virkninger som vil prege Norge i lang tid fremover. Statlig finansierte prosjekter vil bli et viktig virkemiddel for å begrense negative virkninger for aktivitet og sysselsetting. Samtidig vil det offentliges behov for innkjøp av varer og tjenester endre seg som følge av utbruddet, og det vil i mange tilfeller være behov for at leveranseavtaler kommer raskt på plass.

Anskaffelsesregelverket setter generelt skranker for hvordan offentlige midler kan benyttes, og innebærer at det kan ta lang tid før arbeid under en offentlig finansiert kontrakt kan påbegynnes.  Anskaffelsesregelverket har imidlertid flere bestemmelser som kan åpne for raskere og mer fleksible prosesser når det ikke er tid til å gjennomføre en full anskaffelsesprosess.

Reglene om offentlige anskaffelser inneholder flere bestemmelser som legger til rette for raskere og mer fleksible anskaffelser når det er nødvendig grunnet uforutsette omstendigheter. I det følgende peker vi på de mest aktuelle bestemmelsene, med henvisning til reglene som gjelder for kontakter over EØS-terskelverdiene.

Direktekjøp – anskaffelse uten konkurranse

Hovedregelen er at offentlige anskaffelser skal skje gjennom konkurranse kunngjort i databasene Doffin (den norske databasen) og TED (EU-databasen). Regelverket stiller flere krav til hvilke frister oppdragsgiver må operere med, herunder tilbudsfrist og karensfrist før kontrakt kan inngås med den valgte leverandøren.

Imidlertid kan det oppstå situasjoner hvor det ikke er tid til å gjennomføre en konkurranse i samsvar med regelverket. Koronautbruddet, og de samfunnsmessige konsekvensene dette fører med seg, kan i enkelte tilfeller nettopp være en slik situasjon. For eksempel kan offentlige oppdragsgivere ha behov for raskt å gjøre dekningskjøp av kritiske og nødvendige varer eller tjenester dersom den eksisterende leverandøren ikke klarer levere. I noen tilfeller kan det være umulig eller uforsvarlig å avvente slike tiltak til man har rukket å gjennomføre en ordinær anskaffelsesprosess. Anskaffelsesreglene har flere unntaksbestemmelser som, etter omstendighetene, kan åpne for direktekjøp uten konkurranse i slike tilfeller.

For det første kan den offentlige oppdragsgiveren gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i samsvar med anskaffelsesforskriften § 13-3. Bestemmelsen stiller opp flere alternativer for når konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan benyttes. Et av alternativene er at det er umulig å overholde fristene for anbudskonkurranser og andre konkurranseformer som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse, jf. § 13-3 bokstav e. Forutsetningen er at kontraktens omfang ikke er større enn strengt nødvendig.

Er anskaffelsen derimot så tidssensitiv at det ikke vil være mulig å gjennomføre konkurransen med forhandling, selv uten forutgående kunngjøring, åpner regelverket for å gjøre innkjøp uten konkurranse overhodet. Det mest aktuelle unntaket følger av forskrifts § 13-4 første ledd bokstav a:

Oppdragsgiveren kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom

a) det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3;

Selv om det er en adgang til å gjennomføre en direkte anskaffelse uten forutgående utlysning og konkurranse, kommer bestemmelsen til anvendelse bare der det er umulig å gjennomføre en alminnelig anskaffelse etter bestemmelsene i anskaffelsesregelverket. Det fremgår av Veileder til reglene om offentlige anskaffelser, utgitt av Nærings- og fiskeridepartementet, at unntaket skal tolkes strengt, og at det må være objektivt umulig å gjennomføre konkurransen. Uforutsette forhold som naturulykker, epidemier og lignende trekkes frem som eksempler på situasjoner hvor unntaket kan være aktuelt. Bakgrunnen for dette er at slike situasjoner ofte kan gjøre det tvingende nødvendig å gjennomføre anskaffelsen, fordi enhver forsinkelse kan medføre skade for menneskers liv og helse. Selv om vilkårene er strenge, kan det derfor tenkes situasjon hvor bestemmelsen kan anvendes under henvisning til koronautbruddet og de omfattende konsekvensene av dette.

Tilleggskjøp og endringer i eksisterende kontrakter

Virkningene av koronautbruddet kan føre til at oppdragsgivere får endret behov for ytelser som allerede er kjøpt inn, og derfor får behov for å gjøre endringer i eksisterende kontrakter. Behovet kan f.eks. oppstå fordi tidligere bestillinger blir overflødige, eller fordi oppdragsgiver har behov for å anskaffe ytterligere volum av varer eller tjenester som er dekket av eksisterende kontrakter.

Oppdragsgiver kan bare gjøre endringer i eksisterende kontrakter i den utstrekning det er åpnet for det i regelverket. For anskaffelser over EØS-terskelverdiene er det anskaffelsesforskriftens kapittel 28 som angir hvilke endringer som kan gjøres. Kapittelet har regler som innebærer at endringer med mindre økonomisk betydning i mange tilfeller kan gjøres.

Dersom det er behov for større endringer, kan bestemmelsen i § 28-1 bokstav d i noen tilfeller være aktuell. Etter bestemmelsen er det på visse vilkår adgang til å gjøre endringer i kontrakten innenfor en ramme av 50 % av kontraktsverdien. Forutsetningen er at det foreligger et endret behov på grunn av «omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Det er videre en betingelse at «anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret». Det er en betingelse for å anvende bestemmelsen at oppdragsgiveren ikke kunne ta det økte/endrede behovet i betraktning under forberedelsene av den opprinnelige anskaffelsen. Unntaket kan derfor ikke nødvendigvis brukes på kontrakter som inngås nå, vel vitende om de rådende samfunnsforholdene. Forbeholdet om at anskaffelsens karakter ikke må endres innebærer for øvrig at arten av leveransen ikke kan endres. Dersom det er behov for å gjøre tilleggskjøp av en helt annen art enn den eksisterende kontrakten gjelder, bør oppdragsgivere i stedet vurdere adgangen til å foreta en helt ny anskaffelse i henhold til reglene beskrevet ovenfor.

Avsluttende bemerkninger

Som det fremgår ovenfor, har anskaffelsesreglene flere åpninger som kan gi oppdragsgivere mulighet til å gjøre raske direktekjøp når det er nødvendig. Det er likevel grunn til å minne om det grunnleggende kravet til konkurranse i anskaffelsesloven § 4. Dette grunnleggende kravet innebærer at oppdragsgivere skal ivareta hensynet til konkurranse så langt som mulig, også når det er hjemmel for å gjøre direktekjøp. Det grunnleggende kravet til konkurranse kan f.eks. ivaretas ved at oppdragsgiver, så langt det er mulig, undersøker markedet og henvender seg til flere mulige leverandører før et direktekjøp gjennomføres.

Det er for øvrig også viktig å merke seg at de rådende samfunnsforholdene har betydning også for anskaffelser som gjennomføres i tråd med hovedregelen som en formell, kunngjort konkurranse. Usikkerheten som råder i mange markeder kan gjøre det betydelig mer risikabelt for leverandører å gi tilbud på enkelte kontrakter, i frykt for at leverandøren ikke vil klare oppfylle kontrakten og dermed pådra seg misligholdsanksjoner. Risikoen forsterkes av at tilbud ofte må ha en vedståelsesfrist som stekker seg flere måneder inn i fremtiden, for å gi oppdragsgiver tid til å avgjøre konkurransen og tildele kontrakt.

I mange private kontraktsforhandlinger som gjennomføres i disse dager blir partene enige om en uttrykkelig regulering av risikoen for ringvirkningene av koronautbruddet. Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser, og plikten til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, kan imidlertid gjøre det vanskelig å implementere slike reguleringer i kontrakten, med mindre konkurransegrunnlaget åpner for det. Oppdragsgivere bør ta høyde for dette når nye konkurranser kunngjøres, for å unngå situasjoner hvor leverandører ikke tør levere sine mest konkurransedyktige tilbud, eller ikke tør levere tilbud overhodet. Dialog med markedet før kunngjøringen kan være med på å kartlegge hvilke vilkår leverandørene kan og vil gå med på. En slik forutgående dialog er også en god mulighet for leverandørene til å påvirke utformingen av kontraktutkast og andre anskaffelsesdokumenter.

Share aticle to
Loading video ...close