Ny anskaffelsesdom fra Høyesterett: Ikke avklaringen vi hadde håpet på

Mange hadde håpet at Høyesteretts ferske dom i Flage Maskin-saken endelig skulle avklare ansvarsnormen for erstatning i anskaffelsessaker. Høyesterett unngår å behandle problemstillingen, men kommer med interessante uttalelser om vurdering av kvalifikasjonskrav.

Etter Fosenlinjesaken fra 2019 (HR-2019-1801-A) har det vært livlig debatt om det nærmere innholdet i ansvarsnormen for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene – «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det har særlig vært diskutert om en avvisningsfeil uten videre leder til erstatningsansvar. Det var derfor knyttet stor spenning til utfallet i Høyesteretts nylige sak HR-2022-19964-A (Flage Maskin), som nettopp gjaldt krav om erstatning for en påstått avvisningsfeil.

Ansvarsnormen ble imidlertid ikke behandlet av Høyesterett, fordi retten kom til at det ikke var begått noen avvisningsfeil.  Enkelte av aktørene i saken hadde oppfordret Høyesterett til å uttale seg om ansvarsnormen selv om det ikke skulle være nødvendig for resultatet, men Høyesterett fulgte altså ikke oppfordringen.

Til tross for at dommen ikke ga avklaringen mange hadde ventet på, byr dommen likevel på interessante uttalelser om oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelse og vurdering av kvalifikasjonskrav samt vurderingen av tilbyders erfaring i kvalifikasjonsvurderingen.

Kort om saken

Saken gjaldt krav om erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) for påstått brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Kravet hadde sin opprinnelse i en Statens vegvesens-konkurranse om oppgradering av E39 Eikefettunnellen. Anslått kontraktsverdi var på NOK 197 millioner ekskl. mva., og anskaffelsen fulgte derfor forskriften om offentlige anskaffelser («FOA») del I og del III. Et av kvalifikasjonskravene var at tilbyder hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetskrav innen […] trafikkavvikling». Kravet skulle dokumenteres med en liste over «inntil 5 og ikke mindre enn 3» referanseprosjekter fra de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen.

Statens vegvesen avviste tilbyderen med lavest pris, Flage Maskin AS («Flage Maskin»), med den begrunnelse av Flage Maskin ikke hadde dokumentert at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Flage Maskin anførte at avvisningen var urettmessig, og at det dermed forelå både ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng som ga selskapet krav på positiv kontraktsinteresse.

Handlingsrommet ved fastsettelse og vurdering av kvalifikasjonskrav

Retten tar først stilling til hvilket handlingsrom, også omtalt som innkjøpsfaglig skjønn, en oppdragsgiver har ved fastsettelsen av et kvalifikasjonskrav. I den forbindelse uttaler Høyesterett at oppdragsgiver har et betydelig handlingsrom i fastsettelsen av kvalifikasjonskrav. Dette så lenge kravene som stilles er relevante, forholdsmessige og er egnet til å sikre at leverandøren har den riktige kompetansen til å gjennomføre kontrakten. Høyesterett kommer videre med en nyttig presisering vedrørende tolkningen av kvalifikasjonskrav, nemlig at kravene må tolkes og utfylles «med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på». Høyesterett bekrefter dermed praksis om at kvalifikasjonskravene ikke skal leses og forstås isolert, men i lys av både dokumentasjonskravene og øvrige deler av konkurransegrunnlaget.

Videre slår Høyesterett fast at oppdragsgivere også ved den konkrete vurderingen av om kravene er oppfylt, har et handlingsrom. Det er ifølge Høyesterett «ikke til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming». Retten presiserer imidlertid at utøvelsen av skjønn må skje innenfor de rammene som kvalifikasjonskravene angir, og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Tilbyderens erfaring skal vurderes ut fra sitt faktiske bidrag til utførelsen

Et sentralt spørsmål i saken var om en leverandør, for å oppfylle kvalifikasjonskravet, kunne vise til tidligere ledelse av eller deltakelse i arbeid utført av underentreprenøren.

Høyesterett nøyde seg med å kort vise til EU-domstolens avgjørelse C-387/14 Esaprosjekt, der det slås fast at en leverandør bare kan opparbeide seg erfaring ved selv å utføre i alle fall deler av det aktuelle arbeidet, og at «leverandørens erfaring skal vurderes ut fra sitt faktiske bidrag til utførelsen».

I Høyesteretts sak innebar dette at det ikke var tilstrekkelig å vise til erfaringen med ledelse av underentreprenører av trafikkavvikling, når prosjektlederne behøvde å knytte til seg underleverandøren for å ha den nødvendige kvalifikasjonen for å utføre alle deler av det bestemte arbeidet med trafikkavvikling. For å kunne regnes som kvalifisert, måtte Flage Maskin i stedet fulgt prosedyren for å støtte seg på underentreprenørens ressurser i kvalifikasjonsvurderingen, noe Flage Maskin ikke hadde gjort. Flage maskin ble heller ikke hørt med at de konkrete oppgavene vedrørende trafikkavvikling enkelt kunne tilegnes gjennom kursing av egne ansatte.

En enstemmig Høyesterett kom dermed til motsatt resultat av lagmannsretten. Da retten mente det ikke var begått brudd på anskaffelsesreglene, trengte retten ikke ta stilling til de øvrige vilkårene for å kreve erstatning. Statens vegvesen ble frifunnet for kravet om positive kontraktsinteresser og tilkjent sakskostnader for alle instanser.

Dommens betydning

Dommen gir ikke den avklaring av ansvarsnormen som mange hadde håpet på. Dommen er likevel med på å bekrefte grenser for oppdragsgivers handlingsrom ved fastsettelse og vurdering av kvalifikasjonskrav, samt forholdet mellom leverandørens og underleverandørers kvalifikasjoner i kvalifikasjonsvurderingen. Dommen viser at det ved den nærmere tolkningen av kvalifikasjonskrav er nødvendig å se på konkurransegrunnlaget i sin helhet. Videre bekrefter dommen at leverandører ikke kan tilegne seg kompetanse som er nødvendig for å kvalifisere seg, gjennom prosjektstyring av andre, men faktisk må ha utført arbeidet selv. Det er dermed særlig viktig at underleverandører med den etterspurte kompetanse identifiseres og forpliktes forut for inngivelse av tilbud.

Share aticle to
Loading video ...close