Ny lagmannsrettsdom om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene: Bekrefter viktigheten av dokumentasjon for støttende virksomheter

Saken gjaldt Norsk Tippings anskaffelse av ID- og betalingsløsning i en konkurranse med forhandling. Leverandøren som anla saken hadde opprinnelig blitt kvalifisert og tildelt kontrakt. Etter nærmere vurdering av kvalifikasjonssøknaden ble imidlertid leverandøren avvist og tildelingen omgjort. Dette skyldtes bl.a. at oppdragsgiver mente leverandøren ikke hadde dokumentert rådighet over ressursene som var oppgitt i kvalifikasjonssøknaden for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Tilbyderen viste til at de nødvendige ressursene lå hos andre konsernselskaper enn tilbyderselskapet, og som var etablert i ulike jurisdiksjoner. Et sentralt spørsmål var om konserntilknytning i seg selv var tilstrekkelig for å dokumentere rådighet, særlig i et konsernforhold som det foreliggende, hvor samtlige relevante konsernselskap var direkte eller indirekte heleiet av konsernspissen. Det avgjørende for lagmannsretten var imidlertid at det i løpet av saken kom frem at en betydelig del av personalressursene tilbyder viste til i søknaden var leid inn fra et eksternt bemanningsbyrå, og først etter søknadsfristen ble ansatt i et datterselskap av tilbyder.

Tilbyderen ble ikke hørt med at tilbyder var kvalifisert selv uten de innleide personalressursene. Lagmannsretten la her vekt på hva tilbyder selv hadde fremhevet i søknaden, og ikke hva som senere ble påstått å være tilstrekkelige ressurser. Tilbyderen ble heller ikke hørt med at den i praksis hadde samme rådighet over de innleide som over egne ansatte, da de innleide jobbet utelukkende for leverandøren på leverandørens kontor.

På den bakgrunn kom lagmannsretten, i likhet tingretten, til at leverandøren ikke hadde dokumentert rådighet over ressursene den trengte for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten kom også til at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å benytte avklaringsadgangen til å la leverandøren dokumentere rådighet over bemanningsbyrået, som ikke en gang var nevnt i kvalifikasjonssøknaden. Det forelå dermed ingen saksbehandlingsfeil som kunne gi grunnlag for erstatning av leverandørens tapte fortjeneste. Av denne grunn uttalte lagmannsretten seg ikke nærmere om ansvarsnormen «tilstrekkelig kvalifisert brudd», ut over å vise til HR-2019-1801-A (Fosen-linjen).

Leverandøren fikk heller ikke medhold i kravet om erstatning av tilbudskostandene (den negative kontraktsinteressen). Grunnlaget for kravet var at dersom det var riktig å avvise leverandøren, burde dette ifølge leverandøren allerede skjedd ved kvalifisering, og ikke etter at tilbuds- og forhandlingsfasen var gjennomført med de kostnader dette medførte. Det avgjørende for lagmannsretten var at det først i forbindelse med erstatningssaken ble avdekket at en del av personalressursene angitt i søknaden var innleid, og at tilbudskostnadene da allerede var pådratt.

Dommen understreker betydningen av at leverandører har et bevisst forhold til hvilke selskaper som har ressursene som kreves for å bli kvalifisert ved offentlige anskaffelser. Det er først ved en identifisering av de ulike selskapene som skal bidra for kvalifisering – også innenfor en konsernstruktur – at oppdragsgiver blir gjort i stand til å etterprøve rådigheten og om tilbyder er kvalifisert. Dette gjelder selv om leverandøren i praksis oppfatter ressursene som sine egne og opplever å ha kontroll over dem. Det er i så måte ikke av betydning om tilbyder reelt sett råder over ressursene, så lenge dette ikke er dokumentert ved kvalifikasjonsfristen. Dersom selskapene tilbyder støtter seg på heller ikke er identifisert i kvalifikasjonssøknaden, er det heller ikke adgang for oppdragsgiver til å innhente denne dokumentasjonen i etterkant.

Dommen, som ennå ikke er rettskraftig, kan leses her.