Nye tider i amerikansk fusjonskontroll: Hva har det å si for oss her i Norge?

Retningslinjene er en konsekvens av Biden-administrasjonens ekspansive konkurransepolitikk, slik utpenslet blant annet i president Bidens «Executive Order on Promoting Competition in the American Economy» fra 2021. Politikken representerer et skifte i tilnærmingen til konkurranseretten: der amerikanerne tradisjonelt har vært tilbakeholdne med å gripe inn mot foretakssammenslutninger og konkurransebegrensende atferd sammenliknet med sine europeiske kolleger, viser Biden-administrasjonen en større inngrepsvillighet. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom en henstilling til Department of Justice (“DOJ”) og Federal Trade Commission (“FTC”) om å stoppe ytterligere konsolidering av en rekke amerikanske industrier, samt revidere eksisterende retningslinjer.

19. juli 2023 la DOJ og FTC i fellesskap frem utkast til nye retningslinjer som mottok over 3000 høringsinnspill i løpet av knappe to måneder. De endelige retningslinjene, vedtatt 18. desember 2023, følger i stor grad utkastets linjer og bekrefter den strengere tilnærmingen til foretakssammenslutninger.

Retningslinjene oppstiller en rekke «presumsjoner», som i realiteten representerer myndighetenes syn på når en foretakssammenslutning er skadelig for konkurransen på et gitt marked. Presumsjonene vil normalt være førende med mindre partene kan bevise at disse ikke er treffende for analysen i den enkelte sak. Hvor mye som skal til for å motbevise en presumsjon er i flere tilfeller gjort beroende på en form for glidende skala, slik at sterkere bekymringer krever sterkere motbevis. Det er for øvrig verdt å merke seg at retningslinjene – som ikke bindende for myndighetsutøvelsen – på flere punkter går lenger enn det er grunnlag for i amerikanske rettspraksis. Fokuset er i større grad enn tidligere på andre konkurranseparametere enn pris, samt foretakssammenslutninger der partene ikke er konkurrenter. Som i Europa, er det fokus på hvordan konkurranseretten skal håndheves på digitale markeder, kjøpermakt og transaksjoner som potensielt kan ha negativ virkning på innovasjon. Et annet svært sentralt tema er konkurransevilkårene på arbeidsmarkedene og hvordan fusjoner og oppkjøp kan ha virkning på konkurransen om arbeidskraft. Dette har fått stadig mer aktualitet også i Europa og Norge, og BAHR avholder et eget morgenseminar om temaet den 7. mars 2024.

11 retningslinjer

Retningslinjene er bygget opp rundt en todelt struktur. Retningslinje 1-6 beskriver det generelle analytiske rammeverket, mens retningslinje 7-11 oppstiller tilleggsmomenter som er relevante i spesifikke situasjoner.

Retningslinje 1-6:

1. Foretakssammenslutninger er presumtivt ulovlige dersom konsentrasjonen økes betydelig i et allerede høykonsentrert marked.
    
    Retningslinjene etablerer med utgangspunkt i Herfindahl-Hirschman («HHI») indeksen to spesifikke nivåer som indikerer grensen for når en foretakssammenslutning presumtivt er konkurranseskadelig. Ifølge retningslinjene skjer dette der HHI-verdien etter foretakssammenslutningen er overstiger 1 800, og endringen i HHI-verdi er på mer enn 100. Tilsvarende gjelder dersom samlet markedsandel etter foretakssammenslutningen overstiger 30 % i kombinasjon med økning i HHI-verdi på mer enn 100. Det er ikke krav om at målselskapet må ha en viss størrelse eller tilføre erverver en viss markedsandel, hvilket innebærer at selv en svært begrenset økning vil være tilstrekkelig til å trigge presumsjonen når det relevante markedet er tilstrekkelig konsentrert.
    
   Dette er betydelig strengere enn EU-kommisjonen, som i henhold til sine retningslinjer presumerer konkurranseskade først der foretakssammenslutningen resulterer i en markedsandel på over 50 %. I henhold til EU-kommisjonens retningslinjer er det videre lite sannsynlig med konkurranseskade dersom markedet etter foretakssammenslutningen har HHI-verdi mellom 1000 til 2000 og endringen er under 250.
2. Foretakssammenslutninger som eliminerer konkurranse mellom nære konkurrenter, er presumtivt ulovlige.
   
   Presumsjonen flytter fokuset fra målbare økninger i markedskonsentrasjon til relasjonen mellom de fusjonerende foretakene og ensidige virkninger av sammenslåingen.Myndighetene vil undersøke om foretakssammenslutningen eliminerer konkurranse mellom nære konkurrenter, enten knyttet til faktisk konkurranse i form av markedsførte produkter og tjenester eller fremtidig konkurranse som kan springe ut av pågående FOU-aktiviteter. Nærhetsanalyser er representerer ingen egentlig nyvinning, men retningslinjene henviser til rettspraksis knyttet til Illumina/Grail-transaksjonen, hvilket indikerer at amerikanske myndigheter på lik linje med europeiske vil skjerpe fokuset på innovasjonsskade.
3. Foretakssammenslutninger som øker risikoen for koordinering, er presumptivt ulovlig.
   
   Fokuset på konkurranseskadelige koordinerte virkninger i kjølvannet av en foretakssammenslutning, som følge av at antallet aktører blir færre og markedet mer konsentrert, er veletablert konkurranserett. De amerikanske retningslinjene bredder imidlertid ut fokus ved å ikke bare se hen til risikoen for priskoordinering, men også henvise til koordinering av andre konkurranseparametere, slik som produktfunksjonalitet, lønnsbetingelser og andre vilkår.
4. Foretakssammenslutninger kan være ulovlige dersom de eliminerer en potensiell nyetablering i et konsentrert marked.
   
   Utover en tradisjonell vurdering av om foretakssammenslutningen kan føre til negative virkninger på konkurransen ved at en faktisk potensiell konkurrent elimineres, dvs. en aktør som med rimelig sannsynlighet vil kunne etablere seg på markedet, vektlegger retningslinjene også risikoen for eliminering av den oppfattede trusselen om etablering (eng. «perceived potential competition»). Fokuset på etablerte aktørers subjektive oppfatning av etableringstrusselen er en nyvinning, og retningslinjene signaliserer at myndighetene fremover vil undersøke om de etablerte markedsaktører anser en av fusjonspartene som en trussel, og om trusselen har innvirket på forretningsadferden.
5. Foretakssammenslutninger som gjør en aktør i stand til å begrense konkurrenters tilgang til produkter eller tjenester er presumptivt ulovlige.
   
   På dette punktet innebærer retningslinjene både kontinuitet og videreutvikling. Kontinuitet i form av at retningslinjene fokuserer på tradisjonelle utestengende virkninger i vertikale forhold, i hovedsak ved at det fusjonerte foretaket kan få evne og incentiv til å begrense konkurrentenes tilgang til nødvendige innsatsfaktorer i produksjonen, og videreutvikling i form av at retningslinjene har en bredere tilnærming til hvordan de utestengende virkningene kan fremprovoseres. Retningslinjene utvider fokus til å omfatte alle tilhørende produkter, tjenester og/eller salgskanaler (eng. «route to market») som er viktige for konkurranseevnen. Dette omfatter ikke bare kontroll over innsatsfaktorer, handelspartnere, kunder og distribusjonskanaler, men også plattformer og produkter som innvirker på kjøpsbeslutninger eller øker opplevd verdi, så vel som kanaler som kan gi tilgang til konkurransesensitiv informasjon.
6. Foretakssammenslutninger er presumtivt ulovlige når de etablerer eller utvider en dominerende stilling.
    
   I henhold til retningslinjene er det å forsterke etablerte dominerende markedsposisjoner eller etablere dominans i nye markeder en konkurranseskadelig virkning som også er en viktig drivkraft bak foretakssammenslutninger. På dette feltet føyer retningslinjene seg inn i en utvikling vi tydelig ser konturene av også i Europa, med voksende fokus på konglomerate skadeteorier og såkalt økosystem-konkurranse. Retningslinjene peker på en rekke måter konkurranseskade kan inntreffe på, herunder i form av praksiser som medfører at etableringshindrene for andre aktører som vil etablere seg heves, ved at små faktiske eller potensielle konkurrenter kjøpes før disse har rukket å vokse til en trussel («killer acquisitions») eller ved hjelp av mer tradisjonelle praksiser som koblingssalg eller lignende. Retningslinjene tar ikke stilling til når eksakt dominans inntreffer, men fokuserer på at det vil foretas en sammensatt og konkret vurdering av en rekke forhold.

Retningslinje 7-11:

7. Dersom det er en konsolideringstrend i en bransje vil myndighetene vurdere om foretakssammenslutningen øker risikoen for en betydelig begrensning av konkurransen eller bidrar til å skape et monopol.
    
   Retningslinje 7 tar sikte på å fange opp konsolideringstrender – enten horisontale eller vertikale – relatert til skadehypotesene i retningslinje 1-6. Retningslinjen er ment å utgjøre et særlig viktig støtteargument for konkurranseskade, uten å i seg selv utgjøre en selvstendig skadehypotese.
8. Der en foretakssammenslutning inngår i en rekke av oppkjøp, kan myndighetene vurdere disse samlet.
    
   Retningslinjen er ment å treffe der partene historisk har foretatt en rekke oppkjøp på samme marked, eller der suksessive oppkjøp er en del av M&A-strategien bak en konkret transaksjon. I disse tilfellene forbeholder myndighetene seg muligheten til å se på de konkurransemessige virkningene samlet, uten at det tilsynelatende innebærer noen ny mulighet for å gjenoppta fusjonskontroll med gjennomførte foretakssammenslutninger. Ifølge retningslinjene kan denne type utvikling enten betraktes som en industritrend under retningslinje 7, eller som en selvstendig faktor under vurdering av retningslinje 1-6.
9. Ved foretakssammenslutninger som involverer flersidige plattformer, vil myndighetene se på konkurransen mellom plattformene, på plattformen eller konkurransen for å erstatte en plattform.
    
   Retningslinje 9 reflekterer bekymringer knyttet til digitale plattformer og konkurransemakt hos «Big Tech», og er i stor grad sammenfallende med tilsvarende bekymringer uttrykt av EU-kommisjonen og en rekke nasjonale konkurransemyndigheter. Retningslinjen bekrefter det som i den senere tid har blitt svært klart i de fleste jurisdiksjoner, nemlig at det er økt inngrepsrisiko knyttet til transaksjoner som foretas av plattformaktører eller utvider veletablerte digitale aktørers eksisterende økosystem.

   På dette punktet adresserer retningslinjene særlig problemstillinger knyttet til digitale plattformers mulighet til å forskjellsbehandle egne produkter og tjenester på en måte som kan virke konkurransevridende (eng. «self-preferencing»), plattformbrukeres muligheter til å bytte mellom konkurrerende plattformer samt situasjoner hvor en plattformoperatør kan være motivert til å nekte en konkurrerende aktører tilgang til produkter, tjenester eller data.

10. Når en foretakssammenslutning involverer konkurrerende innkjøpere, vil myndighetene vurdere om foretakssammenslutningen i betydelig grad vil begrense konkurransen for arbeidstakere, utviklere, leverandører eller andre tilbydere.
     
    Retningslinje 10 fastslår at foretakssammenslutninger mellom konkurrerende innkjøpere kan forårsake konkurranseskade på lik linje med foretakssammenslutninger mellom selgere. Det fokuseres særlig på partenes mulighet til å kutte eller fryse lønninger, bremse lønnsvekst, øke forhandlingsmakten overfor arbeidstakere eller på annen måte forringe arbeidsvilkår. Denne retningslinjen bekrefter en mye omtalt håndhevingstrend internasjonalt hvor virkningen av markedsmakt på arbeidsmarkedene og andre innkjøpsmarkeder står i fokus, og hvor det stadig kan observeres at myndighetene anlegger ordinære etterforskninger også utenfor fusjonssakene.
11. Når en foretakssammenslutning involverer delvis eierskap eller minoritetseierskap, vil myndighetene se på eierskapets betydning for konkurransen.
     
    I det amerikanske meldepliktregimet er minoritetserverv omfattet og underlagt de samme reglene og vurderinger som enhver annen foretakssammenslutning. Retningslinjene bekrefter den etablerte tilnærmingen med fokus på hvordan minoritetserverv kan ha negativ virkning ved at minoritetseier får tilgang til sensitiv informasjon, redusert incentiv til å konkurrere eller kan bli i stand til å utøve innflytelse på målselskapets strategi gjennom styreverv eller lignende. I Norge har Konkurransetilsynet allerede kompetanse til å pålegge melding for oppkjøp som ikke innebærer et kontrollskifte, og den amerikanske tilnærmingen antas ikke å ha nevneverdig potensiale for endring av status quo.

Retningslinjene i sin helhet finnes her.