PRIIPS – Avklaring om når KID må utarbeides ved tilbud av obligasjoner til retail-kunder

EUs finansbyråer har i en felles uttalelse bidratt til å klargjøre i hvilken utstrekning konvertible obligasjoner og obligasjoner med «make whole»-bestemmelser utgjør «sammensatte investeringsprodukter» under PRIIPs-forordningen som krever utarbeidelse av KID. Utstedelse av konvertible obligasjoner vil fortsatt kreve utarbeidelse av KID ved tilbud mot ikke-profesjonelle kunder, mens obligasjoner med «make-whole» call i utgangspunktet slipper unna.

Vi har i et tidligere nyhetsbrev reist spørsmålet om konvertible obligasjoner og obligasjoner med «make whole»-bestemmelser utgjør «sammensatte investeringsprodukter» under PRIIPs-forordningen. EUs finansbyråer (EBA, ESMA og EIOPA) avga 24. oktober 2019 en felles uttalelse om i hvilken utstrekning dette begrepet omfatter slike obligasjoner².

Bakgrunnen for problemstillingen er i korte trekk som følger: Obligasjoner og øvrige investeringer utgjør et «sammensatt investeringsprodukt» dersom det tilbakebetalingspliktige beløpet er variabelt på grunn av eksponering mot referanseverdier eller eiendeler som investoren ikke har kjøpt direkte. I henhold til PRIIPs-forordningen utløser tilbud av slike produkter til ikke-profesjonelle investorer (retail kunder) plikt for utsteder og tilrettelegger til å utarbeide nøkkelinformasjonsdokument («Key Information Document» eller «KID») og formidle dette dokumentet til investoren forut for inngåelse av avtale om kjøp av produktet.

Under konvertible obligasjoner gis obligasjonseierne en rett til å erverve aksjer utstedt av utstederen av obligasjonen mot at obligasjonens pålydende helt eller delvis skrives ned. Etter finansbyråenes syn utgjør konvertible obligasjoner alltid sammensatte investeringsprodukter. Synspunktet er at verdien av konvertible obligasjoner avhenger av aksjenes verdi og at obligasjonseierne forut for konvertering ikke erverver aksjer direkte.

En «make whole»-bestemmelse tar sikte på å godtgjøre obligasjonseierne for nåverdien av fremtidige rentebetalinger dersom utstederen innfrir obligasjonen førtidig. Dette forutsetter bruk av en neddiskonteringsrente. Dersom neddiskonteringsrenten fastsettes med henvisning til en flytende referanserente oppstår spørsmålet om denne sammenkoblingen mellom utstederens tilbakebetalingsforpliktelse og en referanseverdi innebærer at obligasjonen utgjør et sammensatt investeringsprodukt. Finansbyråenes syn på dette punktet er imidlertid at en «make whole»-bestemmelse ikke medfører at en obligasjon utgjør en PRIIP dersom fremgangsmåten for å bestemme neddiskonteringsraten er kjent for investorene.

BAHR mener:

Vi har tidligere gitt uttrykk for at det er en vesentlig risiko for at konvertible obligasjoner og obligasjoner med «make whole»-bestemmelser anses som et sammensatt investeringsprodukt under PRIIPs-forordningen. Uttalelsen fra finansbyråene viser at denne vurdering var riktig, selv om byråene vel kan sies å se bort fra forordningens ordlyd for å nå konklusjonen om at «make whole»-bestemmelser ikke utgjør sammensatte produkter.

PRIIPs-forordningen er fremdeles ikke inntatt i EØS-avtalen. Imidlertid vil forordningen gjelde ved tilbud av obligasjoner til ikke-profesjonelle investorer i EU-statene. Utsteder og tilrettelegger bør dermed besørge at KID utarbeides dersom konvertible obligasjoner skal tilbys til slike investorer.

Endelig er det grunn til å notere seg at finansbyråenes antyder at kretsen av finansielle instrumenter som omfattes av PRIIPs-forordningen er bredere enn hva formålet skulle tilsi og oppfordrer Europaparlamentet og Rådet for Den europeiske union til å ta grep ved fremtidig revisjon av forordningen.

¹ (forordning (EU) nr. 1286/2014 om nøkkelinformasjonsdokumenter for sammensatte og forsikringsbaserte investeringsprodukter)

² ESMA, EBA og EIOPA, Joint ESA Supervisory Statement – application of cope of the PRIIPS (24. oktober 20199.