Statsstøtte i Norge, andre kvartal 2023

1. Fra 12. juli kan EU etterforske utenlandske subsidier

Foreign Subsidies Regulation (FSR) trådte i kraft 12. juli, og fra og med da kan Europakommisjonen etterforske utenlandske subsidier på eget initiativ. Resten av regelverket, slik som meldeplikt for utenlandske subsidier ved fusjoner og oppkjøp, samt for deltakere i større anbudskonkurranser, trer først i kraft 12. oktober. Les mer om FSR i vårt kommende nyhetsbrev om dette.

2. Det første tilfellet av matchende støtte under TCTF?

Det første tilfellet av støtte fra EU-land som «matcher» subsidiene gitt av tredjeland, som for eksempel av USA i henhold til Inflation Reduction Act, kan være i emning.

Etter Temporary Crisis and Transition Framework (TCTF) har Europakommisjonen og ESA gjort det klart at støtte til visse strategisk viktige aktiviteter nå kan gis for å matche støtte som tilbys av tredjeland (tredjeland forstås i denne sammenhengen som stater utenfor EØS). Vi har tidligere omtalt dette regelverket i nyhetsbrevet 14. april om statsstøtte i Norge, første kvartal 2023, og i eget nyhetsbrev av 10. mars 2023.

I mai i år ble det kjent at svenskeide Northvolt kan få støtte fra Tyskland til å bygge en batterifabrikk i Heide i Schleswig-Holstein. Anlegget er planlagt å ha kapasitet til å produsere et batterivolum på 60 GWh årlig. Northvolt indikerer at de i henhold Inflation Reduction Act kan motta subsidier på opptil EUR 8 milliarder fra amerikanske myndigheter dersom en batterifabrikk etableres der. Det gjenstår å se om tyske myndigheter vil «matche» beløpet fra amerikanske myndigheter, eller tilby et annet beløp.

Også franske myndigheter er på tilbudssiden. Det kan se ut som at liberaliseringen (gjennom TCTF) av hvor mye støtte som kan gis, har åpnet opp for franske myndigheters tilsagn av generøse støttebeløp til den taiwanske bilbatteriprodusenten ProLogium. Det er uklart om støtten «matcher» støtte som kunne gis i USA.

Som Norges «svar» på Inflation Reduction Act annonserte næringsminister Jan Christian Vestre 30. juni en fempunktspakke med statlige lånegarantier, investeringer og innovasjonstilskudd. Sistnevnte inkluderer en milliard i innovasjonstilskudd til større batteriprosjekter som innfrir krav om å utvikle helt ny teknologi, er industrielt skalerbart, og inngår i et forpliktende europeisk samarbeid. Vestre uttalte at norske myndigheter ikke ønsker noe subsidiekappløp. De norske tiltakene ser enn så lenge ut til å være relative moderate, målt opp mot IRA.

3. ESA

3.1 Kommunale digitale fellestjenester – det offentlige «lukker» nok en gang markeder innen digitale tjenester

Norske myndigheter notifiserte i april 2023 den planlagte etableringen og finansieringen av DIF AS («DIF», kort for digitale fellestjenester) til ESA. Myndighetene er av den oppfatning at tiltaket ikke utgjør statsstøtte, men ønsket likevel å få dette bekreftet. DIF skal etter planen være et selskap eid av KS for å utvikle og drive digitale fellestjenester og løsninger for norske kommuner. Tjenestene inkluderer både løsninger rettet mot borgerne og tjenester for samhandling mellom statlige og kommunale aktører, og skal være samlet på en plattform (Fiks-plattformen).

I sitt vedtak av 3. mai anser ESA at DIF er en slags forlenget arm av det offentlige sin myndighetsutøvelse, og dermed at DIFs aktivitet ikke er «økonomisk aktivitet». ESA støtter seg også på at DIF vil kontrolleres og finansieres av det offentlige, samt at finansieringen er begrenset til kostnadene og at DIF vil tilbys gratis til brukerne. ESA peker videre på at selv om DIF skulle benytte private selskap som underleverandører for å utvikle digitale løsninger, vil disse tjenestene ikke tilbys på et åpent marked.

I tillegg legger ESA til grunn at DIF skal utvikle og drifte enkelte tjenester tilknyttet det norske velferdssystemet. Disse tjenestene inngår dermed i det solidaritetsbaserte offentlige velferdssystemet og regnes ikke som økonomisk aktivitet. ESA konkluderer dermed med at finansieringen av DIF ikke utgjør statsstøtte.

I vedtaket benytter ESA seg av den aksepterte doktrinen om at virksomhet knyttet til oppfyllelsen av myndighetenes plikter innenfor et solidaritetsbasert velferdssystem utgjør ikke-økonomisk aktivitet. Imidlertid synes ESA å vise til samme argument for utvikling og forvaltning av Fiks-plattformen generelt. Henvisningen til det norske solidaritetsbaserte velferdssystemet er imidlertid ikke relevant for alle digitale tjenester på plattformen, for eksempel ikke innen plan- og bygningstjenester eller for kommunikasjonen internt i kommunen vedrørende politiske prosesser.

Vedtaket føyer seg inn i rekken av avgjørelser fra ESA om etableringen av virksomheter internt i norsk forvaltning som ESA mener ikke innebærer økonomisk aktivitet og hvis finansiering dermed heller ikke utgjør statsstøtte. Man kan trekke paralleller til et lignende tilfelle i Norsk Helsenett-saken, som gjaldt finansieringen av Norsk Helsenett, slik som digitale løsninger som Helsenorge, e-resept og digital journal. Både ESA og EFTA-domstolen (etter at ESAs vedtak ble innklaget) anså at det ikke var tale om statsstøtte, ettersom tiltakene var ledd i myndighetenes oppfyllelse av pliktene overfor innbyggerne i det solidaritetsbaserte norske helse- og velferdssystemet. ESAs vedtak vedrørende etableringen av Akson (felles kommunal digital helsejournal) fra 2020 er et annet eksempel innen e-helse. Eksempler fra andre sektorer er etableringen av NDLA og FriDA, som gjaldt etablering av digitale læringsarenaer for henholdsvis videregående utdanning og grunnskolen. Begge skulle kjøpe inn og anskaffe digitale læringsmidler til skoleverket, noe som ESA anså som ikke-økonomisk aktivitet og dermed ikke statsstøtte. ESAs vedtak vedrørende NDLA ble påklaget til EFTA-domstolen, som opprettholdt vedtaket.

Et annet eksempel på ESA-vedtak tilknyttet digitale tjenester, er vedtaket vedrørende Innovasjon Norge fra 2015. En privat aktør hevdet at Innovasjon Norge tilbød regionale markedsføringsselskaper (som var eid sammen av offentlig og private) it-tjenester til underpris. ESA undersøkte hvorvidt Innovasjon Norge kryssubsidierte de kommersielle it-tjenestene med offentlige midler, noe som ville gjort at Innovasjon Norges kunder mottok statsstøtte. Ifølge ESA forelå det ikke kryssubsidiering.

De siste årene har det altså vært en rekke klager fra private aktører i saker der det offentlige velger å «lukke» markeder. Når ESA aksepterer at den offentlige selvforsyningen med digitale tjenester ikke er en økonomisk aktivitet, gir det en enkel mulighet for det offentlige til å «lukke» et marked i den forstand at private tilbydere ikke får tilgang til å betjene det offentlige. Antallet klager til ESA og EFTA-domstolen er et tydelig tegn på at aktørene anser tjenesteyting til det offentlige som er viktig område.

3.2  Nye retningslinjer om nasjonal håndhevelse av reglene om statsstøtte

ESA har vedtatt nye retningslinjer om håndhevelse av statsstøttereglene for nasjonale domstoler. De erstatter retningslinjene om samme tema fra 2009. ESAs retningslinjer speiler Kommisjonens tilsvarende retningslinjer fra 2021. ESA har imidlertid gjort omfattende endringer for å tilpasse innholdet til en EFTA-kontekst.

De nye retningslinjene inneholder flere nye momenter og tilpasninger, herunder:

• Tydeliggjøring av rollene og kompetansen mellom ESA og nasjonale domstoler
• Inkorporering av ny rettspraksis fra EU/EØS-domstolene
• Ytterligere verktøy for samarbeid med nasjonale domstoler
• Revisjon og oppdaterte referanser utfra nytt juridisk rammeverk
• Oppdatert praktisk veiledning for nasjonale domstoler som behandler private søksmål i statsstøttesaker

I en tid der norske domstoler behandler stadig flere saker med statsstøtterettslige problemstillinger, er det for alle aktører i retten verdt å merke seg hvordan ESA og domstoler kan samhandle.

• Nasjonale domstoler kan be ESA om å oversende informasjon som er i ESAs besittelse, også informasjon som ikke er offentlig kjent, er underlagt yrkesmessig taushetsplikt eller er konfidensiell på annen måte, slik som forretningshemmeligheter. Domstolen må likevel sørge for at slik informasjon beskyttes,
• Nasjonale domstoler kan be om uttalelse fra ESA om anvendelsen av statsstøtterettslige regler, og
• ESA kan ex officio velge å inngi skriftlig innlegg i en sak for domstolen (såkalt amicus curiae innlegg).

Retningslinjene trådte i kraft 1. juni 2023.

3.3  Ny klage til ESA – Ulovlig støtte til produsenter av avfall?

Samfunnsbedriftene har klaget til ESA om at produsenter og importører som er underlagt produsentansvarsordninger betaler underpris til norske kommuner, og at aktørene dermed mottar en fordel som utgjør statsstøtte. Klagen anfører at manglende gjennomføring i norsk rett av direktiv 2018/851 om endringer i avfallsdirektivet, betyr at norske myndigheter ikke stiller tydelige forpliktelser til produsentene om å dekke alle kommunens kostnader med håndtering av avfall. Direktivet krever slike tydelige krav, og er innlemmet i EØS-avtalen. Klagen peker på at myndighetene i realiteten ikke har oversikt over avfallsmengdene de mottar, og at produsentene selv setter prisen på avfallet og dermed hvor mye de ønsker å betale.

ESA har allerede en annen pågående sak om avfall. Overvåkningsorganet har siden 2019 undersøkt om det er gitt støtte i forbindelse med avfallshåndtering i Tromsø.

3.4  Formelle undersøkelser

3.4.1  ESA åpner ny sak mot påståtte ulovlige støtte til VY

ESA har åpnet én formell undersøkelse i løpet av andre kvartal 2023. ESA skal undersøke om Vy har mottatt ulovlig og uforenlig statsstøtte.

Saken stammer fra tre klager som ESA mottok i 2019, 2021 og 2023. Bakgrunnen er at norske myndigheter, siden EØS-avtalen trådte i kraft i 1994, har gitt kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk interesse, såkalte PSO-kontrakter, for ulønnsomme jernbanetjenester, som skal dekke kollektivtransportbehovet. Kontrakten som gjelder i dag, stammer fra 2018 da NSB ble direktetildelt kontrakt for drift av persontog på de jernbanestrekninger som på den tiden ikke var konkurranseutsatt. I tillegg skal ESA undersøke et tilskudd gitt av norske myndigheter til Vy i 2019 for å dekke pensjonskostnader.

Et interessant element er at ESA i 2017 avsto fra å realitetsbehandle en klage om støtte til Vy (på det tidspunktet NSB) med den begrunnelse at eventuell støtte ville være eksisterende støtte, se ESAs vedtak 857101. Støtteordninger som var operasjonelle før EØS-avtalen trådte i kraft i 1994, og som har fortsatt uendret siden da, utgjør eksisterende støtte. Ordningene kan fortsette frem til ESA vedtar at de ikke er forenlige med EØS-avtalen. Det er opp til ESA å avgjøre om forenligheten av eksisterende støtte skal opp til vurdering. Tredjeparter har ikke krav på å få behandlet klager på eksisterende støtte. Eksisterende støtte som ikke lenger anses forenlig med EØS-avtalen kan ikke kreves tilbakeført. ESA uttrykker nå tvil knyttet til spørsmålet om støtten kan anses som eksisterende støtte. Denne tvilen knytter seg blant annet til regelendringer som skjedde i 1998. Ved å åpne en formell undersøkelse behandler ESA nå den påståtte støtten i henhold til prosessreglene som gjelder for «ny» og ikke «eksisterende» støtte.

Vedtaket (082/23/COL fra 31. mai 2023) har foreløpig kun blitt publisert på ESAs nettsider. Når vedtaket publiseres i den europeiske unions tidende vil interesserte parter gis en måned til å kommentere på vedtaket. Etter at norske myndigheter får anledning til å kommentere på kommentarer som kommer inn i løpet av denne høringen, kan ESA avslutte saken. ESA bruker generelt sett imidlertid relativt lang tid på å avslutte formelle undersøkelser. Det er ikke uvanlig at en formell undersøkelse pågår i over 12 måneder, og som vår oversikt over åpne formelle undersøkelser indikerer kan det ta betydelig lenger tid enn det også.

3.4.2  Andre formelle undersøkelser

Inkludert ovennevnte avgjørelse, har ESA nå fire formelle undersøkelser mot Norge:

• Katapult, vedtak 173/22/COL fra 7. september 2022
• Avfallshåndtering i Tromsø, vedtak 085/19/COL fra 4. desember 2019
• Farsund Vekst, vedtak 052/19/COL fra 10. juli 2019

Vi har tidligere omtalt disse sakene.

ESA har også nylig lukket saken om støtte til et islandsk fibernettselskap (Gagnaveita Reykjavíkur). Overvåkningsorganet konkluderte med at det ikke forelå statsstøtte.

3.5 Totalt antall saker innen statsstøtte

ESA har i årsrapporten for 2022 opplyst om at overvåkningsorganet ved slutten av året hadde 50 saker åpne som gjelder statsstøtte. Ti av disse gjelder «monitoring», dvs. systematiske undersøkelser av løpende støtteordninger som ESA velger ut på eget tiltak.

4.  EU-domstolen

4.1  Vedtak om støtte til SAS og andre luftfartsselskaper opphevet

Under COVID-19 pandemien, godkjente EU-Kommisjonen støtte til flere flyselskaper, blant annet til SAS. Støtten til SAS ble godkjent i august 2020 under de daværende midlertidige retningslinjene for støtte i lys av pandemien («Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak»). Kommisjonen anså at støtten var forenlig med det indre markedet etter TEUV artikkel 107 (3) (b) som støtte til å bøte på en alvorlig forstyrrelse av økonomien i en av EUs medlemsstater. Ryanair påklaget en rekke av Kommisjonens vedtak til luftfartsselskaper.

Underretten i EU-domstolen har nå opphevet flere av Kommisjonens vedtak, deriblant de som omhandlet støtte til SAS, Lufthansa og til flyselskaper med italiensk lisens. Sakene viser at EUs domstoler ikke står tilbake for å slå ned på krisestøtte som Kommisjonen har godkjent utenfor egne retningslinjer.

For SAS, som er i en langvarig konkursprosess, skaper dette naturlig nok usikkerhet. Konkurransekomissær Margrethe Vestager har etter avgjørelsene indikert at «all options are on the table», men man kan mest sannsynlig utelukke at Kommisjonen vil vedta at Danmark og Sverige krever tilbake støtten. Kommisjonen har nå åpnet formell undersøkelse av støtten, og sier den vil fatte et vedtak om få måneder. Kommisjonens foreløpige vurdering er at støtten er i tråd med EU-traktaten, bortsett fra at det manglet en såkalt opptrappingsmekanisme eller en alternativ mekanisme med samme virkning.

Støtten til SAS kom i form av to rekapitaliseringsinstrumenter; utstedelse av hybridgjeld og kjøp av nye aksjer for totalt omtrent SEK 11 milliarder, der den danske stat ga støtte på omtrent SEK 6 milliarder og den svenske stat ga støtte på omtrent SEK 5 milliarder. Etter Underrettens syn hadde Kommisjonen gått utenfor sitt mandat etter de midlertidige retningslinjene, ettersom den ikke hadde inkludert en opptrappingsmekanisme eller alternativ mekanisme med samme virkning, som påkrevd i retningslinjene. En opptrappingsmekanisme øker statens avkastning for å gi støttemottakeren incentiver til å kjøpe tilbake statens kapitaltilførsler. Kommisjonen hadde i stedet ansett at den helhetlige strukturen til støtten utgjorde en alternativ mekanisme til det rammeverket krevde, og at den alternative mekanismen inneholdt tilstrekkelige insentiver til at statene etter hvert skulle tre ut av kapitaltilførselen. Domstolen mente at den alternative mekanismen i realiteten oppfylte en rekke andre krav i rammeverket, som kom i tillegg til kravet om en opptrappingsmekanisme. Mekanismen kunne derimot ikke erstatte en opptrappingsmekanisme

Domstolen pekte på at selv om Kommisjonen har stor skjønnsfrihet ved anvendelsen av TEUV artikkel 107(3), hadde den begrenset sin egen rekkevidde ved å vedta kravene i rammeverket.

Underretten opphevet i to andre dommer støtte til henholdsvis Lufthansa og flyselskaper med italiensk lisens.

Lufthansa-saken gjaldt også rekapitalisering etter det midlertidige rammeverket. Underretten anså at Kommisjonens avgjørelse inneholdt flere feil, deriblant manglende vurdering av om det var mulig å innhente tilstrekkelig finansiering i finansmarkedet, at støtten innebar manglende insentiver for Lufthansas tilbakebetaling og den tyske stats uttreden av selskapet, samt at vurderingen av om Lufthansa hadde en sterk markedsstilling var mangelfull (støtten innebar at selskapet måtte selge en del «slots» (landings- og avgangstillatelser)). Domstolen opphevet dermed vedtaket.

Når det gjelder italienske myndigheters støtte til flyselskaper med italiensk lisens, opphevet Underretten Kommisjonens vedtak om ikke å åpne en formell undersøkelse av Italias utbetaling av et € 130 millioner kompensasjonsfond til flyselskaper med italiensk lisens. Fondet var ment å kompensere tap knyttet til reiserestriksjoner og andre konsekvenser av tiltak for å begrense spredningen av Covid-19. Domstolen mente at Kommisjonen ikke hadde oppfylt kravet til begrunnelse, blant annet ved at det ikke var tilstrekkelig klart hvorfor det var satt som vilkår for å gi støtte at ansatte og tredjeparter som var involvert i flyselskapets aktiviteter fikk minstelønn iht. nasjonale kollektive avtaler. Kommisjonen hadde videre ikke vurdert om minstelønnskravet var i strid med tjenestefriheten etter TEUV artikkel 56.

Opphevelsen av vedtaket om støtte til SAS og de andre luftfartsselskapene er interessant sett med norske øyne. Under COVID-19-pandemien godkjente ESA den statlige norske garantiordningen for flyselskaper. Etter retningslinjene kunne ikke staten dekke 100 prosent av garantien, men det krevdes risikodeling med private banker eller institusjoner for minst 10 prosent. Retningslinjene inneholdt et slikt krav for at garantien i realiteten ikke skulle bli indirekte støtte til bankene. Norske myndigheter notifiserte en ordning som ikke var helt i tråd med kravene etter retningslinjene, ettersom flyselskapene ikke greide å finne kredittinstitusjoner som var villige til å garantere 10 prosent. ESA aksepterte den alternative norske ordningen, selv om den ikke fullt ut tilfredsstilte kravene i retningslinjene. I lys av Underrettens underkjennelse av den alternative ordningen som Kommisjonen godkjente vis-á-vis SAS, kan det reises spørsmål ved om de samme manglene hefter ved ESAs vedtak.

5. Ny og endret lovgivning

5.1  Grønne (og andre) endringer i gruppefritaksforordningen (GBER)

Kommisjonen vedtok 23. juni omfattende endringer i gruppefritaksordningen (GBER) som setter vilkår for en rekke støttetiltak som kan iverksettes uten forhåndsklarering i Brussel. Kommisjonen omtaler endringene som the Green Deal GBER amendment. Vi har tidligere omtalt endringene i vårt nyhetsbrev av 14. april 2023. Vi forventer at innlemmelsen i EØS-avtalen vil bli behandlet relativt raskt, og i god tid før slutten av året.

5.2  Bagatellmessig støtte til SGEI

EU-Kommisjonen har i andre kvartal gjennomført en høring av utkast til ny forordning om bagatellmessig støtte for tjenester av allmenn økonomisk betydning (såkalt de minimis-støtte for SGEI). Dagens regelverk utløper 31. desember 2023.

Etter dagens regelverk unntas støtte beløp opptil EUR 500 000 innenfor en treårsperiode fra reglene om statsstøtte, ettersom slik støtte anses ikke å påvirke handel og konkurranse i det indre markedet. Kommisjonen foreslår i høringsutkastet å videreføre dagens forordning, men øke terskelen til EUR 650 000. Videre foreslås det å tilpasse konsepter i forordningen til den generelle de minimis-forordningen, samt kreve at det etableres et obligatorisk nasjonalt register for all SGEI de minimis.

Forslagene kommer etter at Kommisjonen for generell de minimis-støtte har foreslått en økning av terskelen fra EUR 200 000 til 275 000 over tre år og krav om registrering av all slik støtte i et obligatorisk nasjonalt register.

***

Christian Jordal jobbet ut 2021 for EFTAs overvåkningsorgan. Mens Jordal jobbet for ESA var han involvert i noen av sakene som omtales her. All informasjon i dette nyhetsbrevet er basert på offentlig tilgjengelig informasjon.