Statsstøtte i Norge, første kvartal 2023
Tredjelandssubsidier høyt på agendaen
Preget av krigen i Ukraina, amerikanske grønne subsidier og Kinas stadig sterkere posisjon beveger verdenshandelen seg i en mer proteksjonistisk retning.
Gjennom vedtakelsen av Temporary Crisis and Transition Framework (TCTF) har Europakommisjonen og ESA gjort det klart at støtte til visse strategisk viktige aktiviteter nå kan gis for å matche støtte som tilbys av tredjeland (tredjeland forstås i denne sammenhengen som stater utenfor EØS). Dette vil typisk være støtte som matcher subsidiene gitt i henhold til Inflation Reduction Act i USA. Vi har skrevet mer om dette i vårt nyhetsbrev av 10. mars.
I tillegg, under den nylig vedtatte Foreign Subsidies Regulation (FSR), må foretak (fra og med 12. oktober) som deltar i anbudskonkurranser eller som vil gjennomføre foretakssammenslutninger i EU som overskrider de respektive terskelverdiene gi melding til Kommisjonen om subsidier fra tredjeland over en viss størrelse. Til tross for at Norge og de øvrige EFTA-statene gjennom EØS-avtalen har et kontrollregime for statsstøtte som er identisk med regimet i EU, er det ingenting som tyder på at EFTA-statene etter FSR-forordningen er å regne som noe annet enn tredjeland (i motsetning til hva som gjelder under ovennevnte TCTF). Vår vurdering er at neppe er tilsiktet at støtte fra Norge som er tildelt i henhold til EØS-avtalens regler skal vurderes på nytt av Kommisjonen under FSR. En mulig løsning er at regelkonfliktbestemmelsen i FSR artikkel 49(9) gir det nødvendige grunnlaget for å unnta EØS-klarert støtte fra FSRs anvendelsesområde.
ESA
Mer tredjelandsproblematikk: Endring i ordning for CO2-kompensasjon – prisgulv
I september 2022 godkjente ESA den norske CO2-kompensasjonsordningen. Formålet med ordningen er å redusere risikoen for karbonlekkasje. Karbonlekkasje innebærer at kraftkrevende industri flytter ut av EØS-området på grunn av høye strømpriser, til tredjeland med lavere klima- og miljøstandarder. For å motvirke karbonlekkasje får kraftkrevende industri økonomisk kompensasjon for deler av økningen i strømprisen på grunn av EUs klimakvotesystem.
Nå et drøyt halvår etter at ordningen ble godkjent, har ESA godkjent en endring i ordningen notifisert av norske myndigheter. Endringen innebærer innføringen av et prisgulv. Støttemottakere vil kun få kompensasjon for den delen av EU-kvoten som overstiger NOK 200 per tonn CO2. Prisgulvet vil gjelde for resten av ordningens varighet, fra 2022 til 2030 og bidra til å redusere det som er en betydelig utgiftspost for norske myndigheter.
Boligstøtte i Oslo
ESA har godkjent den såkalte etablererboligordningen i Oslo kommune. Formålet med ordningen er å tilby rimeligere boliger i Oslo. Ordningen innebærer at Oslo kommunes eiendoms- og byfornyelsesetat skal utvikle og selge boliger til en pris som i utgangspunktet skal tilsvare 80 % av markedspris. Ordningen har tre ulike kjøpsordninger: direktesalg, deleierskap og leie til eie. Kjøpere må ha inntekt og formue under et visst nivå og kan ikke allerede være eier av en bolig. I tillegg er det prioriteringskriterier for rangering av potensielle kjøpere basert på blant annet behov, alder og lokal tilhørighet.
Kommunens ambisjon er å bygge mellom 25-75 boliger hvert år. Ordningen er godkjent for en noe uvanlig lang periode på 20 år.
At kjøperne som privatpersoner får kjøpt boligene til under markedspris reiser ikke statsstøtterettslige problemstillinger da det kun er støtte til foretak som omfattes av EØS-avtalens statsstøtterettsbegrep. Det er Eiendoms- og byfornyelsesetaten som er en del av Oslo kommune som står for salget av boliger under ordningen. Kommunen som offentlig myndighet vil dekke en del av kostnadene denne etaten har i forbindelse med tilbudet av boliger under markedspris. Støtterettslig er det etaten som vil anses som mottaker av statsstøtte. Dette er en noe utradisjonell konstellasjon, i hvert fall når det gjelder tiltak som utformes som meldepliktig støtte. ESA har i den såkalte «like vilkår»-saken lenge vurdert støtte i form av generelle skattefritak og implisitte garantier til kommuner som driver økonomisk aktivitet. Forholdet til «like vilkår»-saken kommenteres ikke i vedtaket.
Nye klagesaker hos ESA
Momsunntak for helsetjenester
Akupunkturforeningen i Norge har klaget på innføringen av moms på akupunkturbehandling fra foreningens medlemmer fra 1. januar 2022. Klager påpeker at momsinnføringen har ført til en prisøkning som har ledet til at pasienter velger bort slik behandling til fordel for andre behandlingsformer. Det påståtte statsstøttetiltaket er at slike andre kommersielle behandlingsformer forblir utenfor momssystemet.
Akupunkturforeningen adresserer ikke eksplisitt om den påståtte støtten utgjør ny eller eksisterende støtte. ESA har kun plikt til å vurdere klager om ny støtte som har blitt tildelt i strid med iverksettelsesforbudet. ESA har altså ikke plikt til å behandle klager om såkalt eksisterende støtte. Eksisterende støtte kan være støtteordninger som har vært på plass siden før EØS-avtalen trådte i kraft for Norge i 1994 og som ikke har blitt vesentlig endret siden den gang.
Klager på ulovlig støtte fra Indre Fosen kommune til landbasert smoltoppdrett
ESA har mottatt en klage om påstått ulovlig støtte til Vikingbase AS.
Et spesielt element i saken er at det er Indre Fosen kommune som klager på at kommunen selv har gitt ulovlig støtte i forbindelse med kommunens salg av en fast eiendom til selskapet. Underprisen er beregnet til rundt kr. 12 millioner. Salget fra kommunen til selskapet fant sted i 2014. Støtte gitt så langt tilbake i tid ville ikke kunne blitt krevd tilbakeført etter den nye støtteprosesslovens regler. ESA kan imidlertid kreve tilbake støtte gitt 10 år tilbake i tid.
Vikingbase planlegger i dag å bruke eiendommen til å drive landbasert oppdrett av smolt. Etter EØS-avtalen protokoll 9 har ikke ESA kompetanse til å vurdere støtte til «fiskerisektoren». Etter en foreløpig vurdering, og med henvisning til EFTA-domstolens avgjørelse i Marine Harvest-saken (E-12/16), ønsket ESA å avvise klagen på grunn av manglende kompetanse til å behandle klager på støtte til fiskerisektoren. Så vidt vi vet, er dette første gang ESA gir uttrykk for at også landbasert oppdrett av smolt omfattes av begrepet «fiskerisektoren» og at slik virksomhet faller utenfor ESAs kompetanse.
Etter å ha mottatt ESAs foreløpige vurdering inngav kommunen ytterligere argumenter for at ESA skulle behandle saken. ESA har nå sendt klagen til norske myndigheter for kommentar.
Saken er et eksempel på noe som etter hvert har blitt en trend – myndigheter som søker å bruke statsstøttereglene for å kreve tilbakeført det de i retrospekt anser som urettmessige økonomiske fordeler. Høyesterett skal neste uke vurdere et lignende spørsmål i saken om Oslo kommunes kjøp av Grønnegata 21. Vi har tidligere omtalt lagmannsrettens avgjørelse i saken.
Bredbåndsretningslinjer
ESA har vedtatt nye retningslinjer for statsstøtte til bredbånd. ESA har ikke gjort noen materielle endringer i forhold til Kommisjonens retningslinjer som ble vedtatt i forrige kvartal. Vi har tidligere omtalt Kommisjonens retningslinjer.
Formelle undersøkelser
ESA har ikke åpnet eller lukket noen formelle undersøkelser i første kvartal av 2023. ESA har tre formelle undersøkelser mot Norge:
- Katapult, vedtak 173/22/COL fra 7. september 2022
- Avfallshåndtering i Tromsø, vedtak 085/19/COL fra 4. desember 2019
- Farsund Vekst, vedtak 052/19/COL fra 10. juli 2019
Vi har tidligere omtalt disse sakene.
EFTA-domstolen
Ull
I januar kom EFTA-domstolens avgjørelse i Ull-saken.
G. Modiano Limited og Standard Wool (UK) Limited klaget i 2019 på norske ullsubsidier til ESA. I 2021 avviste ESA klagen med den begrunnelse at dersom subsidiene utgjør statsstøtte, tildeles de på basis av en eksisterende støtteordning som ESA ikke ville bruke ressurser på å vurdere på det daværende tidspunktet. Som nevnt over, har ESA anledning til å la være å behandle klager om eksisterende støtte. I 2022 utfordret selskapene ESAs avvisningsvedtak for EFTA-domstolen. EFTA-domstolen har nå konkludert med at ESA hadde anledning til å avvise klagen. ESA hadde ikke begått noen feil ved å klassifisere subsidieordningen, dersom den utgjør støtte, som en eksisterende støtteordning.
Et interessant aspekt ved saken var at saksøkerne etter fullføringen av Brexit er etablert utenfor EØS. ESA argumenterte med at søksmålet dermed måtte avvises. Domstolen benyttet ikke anledningen til å si noe eksplisitt om dette spørsmålet.
Gatelys i Bergen
EFTA-domstolen har nå én verserende sak om statsstøtte fra Norge. Eviny v ESA om gyldigheten av ESAs negative vedtak med krav om tilbakeføring av støtte i saken om gatelys i Bergen. Vi har tidligere omtalt saken her.
Norge
Støtteprosessloven
Støtteprosessloven trådte i kraft 1. januar 2023. Siden da har fire forskrifter til støtteprosessloven blitt vedtatt. Forskriftene er av relativt teknisk og administrativ karakter.
Vi redegjør for loven og særlig reglene om tilbakeføring på det årlige JUS-kurset i statsstøtterett som avholdes neste uke på Holmen Fjordhotell 20.-21. april. Det er også mange andre aktuelle tema på agendaen.
Foretak i vanskeligheter
Det er lite rom i statsstøtteretten for å kunne støtte foretak i økonomiske vanskeligheter. Slike foretak kan i utgangspunktet ikke få annen støtte enn rednings- og restruktureringsstøtte.
Et foretak i økonomiske vanskeligheter er for eksempel et aksjeselskap som har tapt mer enn halve den tegnede aksjekapitalen. Norske myndigheter har tradisjonelt vurdert dette vilkåret på grunnlag av avlagte regnskap. Etter å ha diskutert saken med ESA har Finansdepartementet i en pressemelding annonsert at de har fått ESAs aksept for at også andre grunnlag kan brukes for å vurdere om et foretak er i vanskeligheter. I vurderingen kan selskapene bruke andre regnskapsstandarder enn de selskapene ellers benytter.
Per dags dato har ikke ESA, så vidt vi har registrert, kommentert avklaringen, ei heller i sitt veiledningsdokument GBER Questions and Answers.
Norske domstoler
Bølgen bad
13. januar falt dom i saken om Bølgen bad og aktivitetssenter.
Tre konkurrenter mente at Frogn kommune hadde gitt ulovlig støtte til treningssenteret på Bølgen bad, og krevde erstatning for tap som følge av den påstått ulovlige støtten. Bølgen bad driftes av det kommunale foretaket Drøbak Frogn Idrettsarena KF.
Det ble anført en rekke påstander om forskjellige støttetiltak som ble hevdet å være ulovlige. En av disse knyttet seg til påstått kryssubsidiering muliggjort av utilstrekkelig adskilte regnskap mellom treningssenteret og den øvrige aktiviteten i det kommunale foretaket. Retten kom til at det var opprettet et tilstrekkelig regnskapsmessig skille. Etter vårt skjønn legger retten listen noe lavt. Retten la ikke nevneverdig vekt på at det ikke ble ført et eget regnskap for treningssenteret. Retten legger heller ikke avgjørende vekt på at grunnlaget for fordelingsnøkkelen for energikostnader var uklar og ikke hadde blitt implementert på en konsekvent måte. Det avgjørende for retten er om den såkalte «faktiske regnskapsførselen» er tilstrekkelig adskilt, transparent og etterprøvbar. Etter å ha vurdert regnskap, underliggende excel-ark og muntlige forklaringer av regnskapsoppsettet konkluderte retten med at det var etablert et tilstrekkelig regnskapsmessig skille.
Avgjørelsen er påanket.
Grønne (og andre) endringer i gruppefritaksforordningen (GBER)
9. mars vedtok Kommisjonen «i prinsippet» endringer i gruppefritaksforordningen. Før den formelt kan vedtas må endringsteksten oversettes til alle offisielle EU-språk. Kommisjonen omtaler endringene som the Green Deal GBER amendment. Dette innebærer omfattende endringer av regelverket som setter vilkår for en rekke støttetiltak som kan iverksettes uten forhåndsklarering i Brussel. Som navnet indikerer åpner endringene for at det kan gis mer støtte til klima, miljø og energi både i form av høyere støttebeløp og til flere typer tiltak. Endringene innebærer ellers en betydelig heving av tersklene for hvor mye støtte som kan gis også til andre formål. Gruppefritaksforordningen blir også harmonisert med nylige endringer i sentrale statsstøtteretningslinjer. I tillegg til retningslinjene for klima, miljø og energistøtte, gjelder dette blant annet retningslinjene for forskning, utvikling og innovasjon, retningslinjene for regionalstøtte, samt de nylig vedtatte bredbåndsretningslinjene. GBERs varighet er forlenget med tre år til ut 2026.
GBER-endringen krever innlemmelse i EØS-avtalen ved en beslutning fra EØS-komiteen. Gitt at den nåværende versjonen av EFTA-sidens GBER utløper ved utgangen av året og gitt de klare fordelene med de nye reglene for EFTA-statene, forventer vi at innlemmelsen i EØS-avtalen vil bli behandlet relativt raskt, og i god tid før slutten av året.
***
Christian Jordal jobbet ut 2021 for EFTAs overvåkningsorgan. Da han jobbet for ESA var Christian involvert i noen av sakene som omtales her. All informasjon i dette nyhetsbrevet er basert på offentlig tilgjengelig informasjon.