Structured Finance | Norwegian implementation of EU securitisation rules imminent
Today, the Norwegian government has finally submitted its proposal for SecReg implementation to the Parliament for formal approval. We expect the Parliament to approve the proposal during the spring of 2025, with the law coming into force shortly thereafter.
The Parliament’s approval will cover the Securitisation Regulation (2017/2402) as well as the Synthetic STS regulation (2021/557). At the same time, the Ministry of Finance will pass regulations to implement Regulations 2017/2401 and 2021/558 (amending CRR for securitisation) and the Commission Delegated Regulation 2018/1221 (amending Solvency II for securitisation).
BAHR is actively engaged in the development of the Norwegian securitisation market, and we will be happy to discuss these changes in detail with any interested party. Please reach out if we can assist your business with securitisation-related matters.
Newsletter
Technology and Life Sciences | New clarifications from CJEU on the conditions for obtaining an SPC for medicinal products
In December 2024, the Court of Justice of the European Union (“CJEU”) rendered its much-awaited decision in the joined Cases C-119/22 (Teva v MSD) and C-149/22 (MSD v Clonmel) concerning the conditions for obtaining a Supplementary Protection Certificate (“SPC”) for medicinal products under Regulation (EC) NO 469/2009 (the “SPC Regulation”).
The SPC Regulation provides extended protection for patented medicinal products in Europe, due to the lengthy process of placing medicinal products on the market. The regulation is implemented in Norway through Section 62a of the Norwegian Patents Act. There are four conditions for obtaining an SPC, and the CJEU judgment contains interpretations regarding two of these, namely that the product cannot already have been the subject of an SPC (Article 3 (c)) and that the product must be protected by a basic patent (Article 3 (a)). The judgment contains several clarifying statements regarding the interpretation of the conditions for obtaining an SPC.
Article 3 (c) states that an SPC may only be granted if “the product has not already been the subject of a certificate”. The first question addressed by the CJEU was whether Article 3 (c) should be interpreted to permit that a product composed of two active ingredients (A+B) could be granted an SPC if one of those active ingredients (A) had already been the subject of an SPC alone and was the only ingredient disclosed by the basic patent, while the other ingredient (B) was known at the patent’s filing or priority date.
The CJEU stated that whether two products are identical or different depends solely on a comparison of their active ingredient(s), irrespective of their therapeutic applications. Specifically, if one product is a combination of active ingredients (A+B), it is distinct from a product which only contains one of the ingredients (A or B). Thus, an SPC application with two active ingredients (A+B) cannot be refused simply because a product with only one of the ingredients (A or B) has previously been the subject of a SPC certificate.
The CJEU further emphasized that given the separate and cumulative conditions required by Article 3, whether only one active ingredient (A or B) in a combination (A+B) has been disclosed by the basic patent, which is the topic of Article 3 (a), is not relevant in the context of Article 3 (c).
Turning to its interpretation of Article 3 (a), the CJEU examined whether an express mention in the claims of the basic patent is sufficient for a product to be considered as being “protected by a basic patent”, as is required by Article 3 (a).
Referring to its previous assessment in case C-121/17 (Teva v Gilead), the CJEU confirmed that two criteria must be met to determine if a product is protected by a basic patent: First, from the point of view of a person skilled in the art, considering the description and drawings of the patent, the product must necessarily fall under the invention covered by the patent. Second, the product must be expressly mentioned in the claims or be specifically identifiable (the “two-stage test”).
The CJEU further concludes that this also applies to situations in which the product has been expressly mentioned in the patent claims. An express mention in the claims is insufficient for a product to be protected by the patent; the product must also necessarily fall under the invention covered by that patent from the point of view of a person skilled in the art. The mere mention of the possibility of combining active ingredients disclosed by that patent is insufficient to satisfy this condition. For a product to “fall under the invention covered by the patent”, the patent must disclose how this combination is required for solving the technical problem outlined in the patent.
Furthermore, the CJEU stated that the fact that one of the active ingredients is known and in the public domain does not necessarily disqualify the product from falling under the invention covered by the patent. If the basic patent shows that their combination produces a synergistic effect beyond their individual effects and contributes to solving the technical problem, it may be concluded that the combination of those two active ingredients necessarily falls under the invention covered by that patent.
Key Takeaways:
A combination of active ingredients (A+B) can be granted an SPC even if one of the ingredients (A) has already been the subject of an SPC.
The conditions for obtaining an SPC in Article 3 are cumulative, meaning all must be satisfied independently. The content of the basic patent is not relevant when interpreting Article 3 (c).
For a product to be protected under Article 3(a), it must necessarily fall under the invention covered by the patent and be expressly mentioned in the patent claims or be specifically identifiable.
Merely mentioning a combination in the patent claims is insufficient; the combination must contribute to solving the technical problem disclosed by the patent.
BAHR’s view
The judgment provides welcome clarifications regarding the possibility to ensure extended protection by way of SPC certificates, especially for combination products consisting of one active ingredient that was previously known in the art, such as was the case in the two national litigations for which the referrals to the CJEU were made.
Newsletter
Kapitalforvaltning | Hva skal til for å hindre at kapitalforvaltningsbransjen flagger ut av Norge
Rammevilkårene for kapitalforvaltningsbransjen har vært gjenstand for massiv mediedekning siste måneder. Norske forvaltere har i mange år måtte konkurrere i et internasjonalt marked på langt dårligere vilkår enn forvaltere i andre EØS-land, både regulatorisk og skattemessig. Til tross for at dette har vært påpekt av bransjen i lang tid, har det vært lite engasjement å spore fra norske myndigheter – helt til flere store fondsforvaltere varslet at de vil flytte sine fond fra Norge. Da regjeringen endelig kom på banen i forrige uke, var det kun med forslag til nye regler for beskatning av verdipapirfond. Det er rett og slett ikke nok for å kunne holde på og videreutvikle en sterk kapitalforvaltningsbransje i Norge.
«Vi ønsker en sterk fondsforvaltningsbransje i Norge» sa avtroppende finansminister Vedum i en pressemelding i forbindelse med at nye regler for beskatning av verdipapirfond ble sendt på høring i slutten av forrige uke. Regelendringene ble varslet et par uker i forkant, og presentert som et forslag som innebærer at det nå ikke skal være noen skattemessig grunn for at norske forvaltere skal flytte virksomheten fra Norge til Sverige.
Med dette som utgangspunkt, er det nok mange bransjefolk som ble ganske skuffet over forslaget som nå er fremmet. For det første skal de foreslåtte lettelsene for rentefond og aksjefond først ha virkning fra 2026 (og ikke fra 2025 som hadde vært veldig naturlig gitt den pågående fondsflukten). For det andre har departementet benyttet anledningen til å gjøre enkelte innstramninger i gjeldende regler for aksjefond, under dekket av at det skal «hindre utilsiktede tilpasninger». Resultatet er at f.eks. et norsk indeksfond med globalt mandat blir utkonkurrert skattemessig. For det tredje, når departementet først ser på skattereglene for verdipapirfond, burde de gjort dette i en bredere skala og kontekst.
Forslaget inneholder ingen vurdering av de tilhørende reglene om beskatning av andelseierne, som siden innføringen i 2016 har vært gjenstand for kritikk. Departementet ser også på skattereglene helt adskilt fra de regulatoriske rammevilkårene for verdipapirfond. Fondsuniverset er stort. I tillegg til de tradisjonelle, likvide verdipapirfondene, har EU vedtatt flere direktiver for ulike typer alternative investeringsfond. Norge er forpliktet til å implementere disse direktivene i norsk rett, og det regulatoriske rammeverket ligger derfor til rette for etablering av alternative investeringsfond i Norge. Samtidig innebærer dagens skatteregler en reell skranke for etablering av mange slike fond.
Skal man ha en sterk kapitalforvaltningsbransje i Norge, må noe gjøres raskt. Ellers mister vi både kapital og kompetanse. Det er selvsagt fint at Regjeringen uttrykker at de ønsker å bedre konkurransevilkårene for norske fondsforvaltere. Det klarer man ikke dersom man kun ser på bruddstykker av det totale rammeverket, og når hensynet til å bedre konkurransevilkårene drukner i redselen for teoretiske skattetilpasninger.
For å kunne konkurrere med våre nordiske naboland og andre fondsjurisdiksjoner i EØS, må man se på helheten. Da holder det ikke å kun se på skattereglene for norske verdipapirfond. Man må også se på skattereglene for alternative investeringsfond, samt skattereglene på investor/andelseiernivå. I tillegg må man se på de regulatoriske reglene og implementering og praktisering av disse, og i tillegg diverse selskapsrettslige forhold. Her er det mye inspirasjon å hente hos andre europeiske land som over mange år har innrettet sin lovgivning for å holde på og tiltrekke seg kapitalforvaltere. Det viktige er å skape forutberegnelighet. Uten det har vi ingen sjanse til å holde på og videreutvikle en sterk kapitalforvaltningsbransje her til lands.
Vi er inne i et valgår. Finansdepartementet har frem til nå vært ledet av Senterpartiet, som er på vei ut av Regjeringen. Hvilken betydning dette har for det videre arbeidet med rammevilkårene for kapitalforvaltningsbransjen er vanskelig å si. Risikoen er at det politiske fokuset fort kan være et annet sted enn på rammevilkårene til finansbransjen, både for Arbeiderpartiet som fremover skal regjere alene og generelt når vi nærmer oss høstens valg.
Fristen for å komme med innspill til høringsnotatet er 30. april. Tiden frem til dette må benyttes godt og som ledd i denne prosessen inviterer BAHR til
Lunsjseminar 5. februar, kl. 11.00 – 13.00 i Oslo:
Kapitalforvaltningsbransjen i Norge – hva kreves av regelverket for at Norge skal være et attraktivt land å drive kapitalforvaltning i?
I seminaret vil vi se på dagens regler og utfordringer. Vi vil også se nærmere på Finansdepartementets høringsnotat, redegjøre for våre synspunkter på dette, samt hvilke andre regelendringer vi mener er nødvendig for å hindre at kapitalforvaltningsbransjen flagger ut av Norge.
Nikolai Astrup, stortingsrepresentant (H) og medlem av næringskomiteen, vil redegjøre for Høyres syn på kapitalforvaltningsbransjen, rammebetingelser og konkurransekraft.
Seminaret ledes av partnerne Peter Hammerich og Camilla Jøtun.
Nord-Norge | Stor aktivitet for BAHR i Nord-Norge i 2024
BAHR etablerte høsten 2024 et representasjonskontor i Tromsø. Formålet med etableringen var å øke tilgangen på spesialisert forretningsjuridisk kompetanse på utvalgte områder for nordnorsk næringsliv. På denne måten styrkes forbindelsen mellom nordnorsk næringsliv og spesialistmiljøer lenger sør, en vinn-vinn situasjon. Etableringen signaliserer en tro på potensialet i landsdelen, og representer en langsiktig forpliktelse til nordnorsk næringsliv.
Selv om BAHR nå har etablert seg med kontor i Nord-Norge betyr det ikke at det er et nytt område for oss. Vi jobber fast for et utall sentrale næringsaktører i hele landsdelen. Dette nyhetsbrevet oppsummerer noen av de sakene og klientene vi har jobbet med i året som gikk.
Kapitalforvaltning
Stiftelsen for Nord-Norge
Stiftelsen er etablert med en kapital på NOK 400 mill. fra samfunnsutbyttet til Sparebank 1 Nord-Norge. Stiftelsen har et allmennyttig formål og skal bidra til langsiktig verdiskapning i Nord-Norge for fremtidige generasjoner. Gjennom sin kapitalforvaltning skal stiftelsen investere i et bredt utvalg av nordnorske virksomheter.
BAHR har vært juridisk rådgiver for Sparebanken Nord-Norge og Stiftelsen for Nord-Norge i tilknytning til strukturering, etablering og oppstart av Stiftelsen, en nyvinning både i Nord-Norge og nasjonalt.
Miljø og Energi
Øyfjellet Wind
Øyfjellet Wind AS eier og drifter Øyfjellet vindkraftverk i Vefsn kommune. Øyfjellet vindkraftverk har en kapasitet på 400 MW og er med det Norges største vindkraftverk. All produsert kraft i 15 år skal gå til Alcoa – hjørnesteinsbedriften i Mosjøen. BAHR gir Øyfjellet Wind bistand i juridiske spørsmål relevant for etablering og drift av kraftverket blant annet konsesjonsrettslige og regulatoriske forhold og kontraktsrettslige spørsmål.
BAHR har også vært involvert i skjønnssaken for å få avgjort kompensasjon til det lokale reindriftsdistriktet for merkostnader.
Foto: Øyfjellet Vindpark
Fortesque Hemnes
BAHR bistår Fortescue Future Industries i prosjektutviklingen av sitt planlagte storskala hydrogen- og ammoniakkanlegg i Hemnes i Nordland. Prosjektet har inngått en langsiktig kraftkjøpsavtale med Statkraft og planarbeidet er i gang med sikte på lokalisering på Sundsmarka. Anlegget vil bruke fornybar energi til å drive et integrert prosessanlegg for grønt hydrogen og grønn ammoniakk som er ansett å bli en viktig klimanøytral energibærer i fremtiden på veien mot å nå Norges og Europas klimamål.
Foto: Fortesque Hemnes
Goliat Vind
Goliat Vind er et konsortium bestående av Source Galileo, Odfjell Oceanwind, Kansai Electric Power og ENEOS Renewable Energy. Goliat Vind skal demonstrere flytende havvindteknologi, og produsere fornybar kraft til Finnmarksregionen via Goliat FPSOs eksisterende infrastruktur. Anlegget er planlagt med fem vindturbiner á 15 MW, med en planlagt totalkapasitet på 75 MW. Prosjektet som skal bygges i Barentshavet utenfor Hammerfest vil gi verdifull læring og være viktig for større, fremtidige flytende havvindprosjekter. I november 2024 godkjente energidepartementet Goliat Vinds forslag til konsekvensutredningsprogram. BAHR bisto det japanske energiselskapet ENEOS Renewable Energy ved kjøp av aksjene i Goliat Vind og bistår i forbindelse med oppfølgning av investeringen.
Ymber
BAHR har bistått kraftselskapet Ymber med kjøp av kommunens fibernett i Dyrøy og Sørreisa.
Maritim
BAHR har gjennom mange år vært juridisk rådgiver for Torghatten konsernet. I 2024 har vi blant annet bistått med følgende saker:
Hydrogen – Ferger
Vi har bistått Torghatten Nord AS med kontrahering av to nybygg fra Myklebust, som blir verdens største hydrogenskip. Fergene skal gå i rute ved Norges lengste fergesamband Bodø-Værøy-Røst-Moskenes og skal bunkres med hydrogen produsert i Bodø (ref. leveranseavtale omtalt nedenfor).
Hydrogen – Leveranseavtale
Vi har bistått Torghatten Nord AS i forbindelse med inngåelse og oppfølging av en langsiktig kjøpsavtale for hydrogen i Bodø. I dette ligger at Green H skal bygge et produksjons- og bunkringsanlegg på Langstranda i Bodø, som skal gi drivstoff til verdens største hydrogenferger ved fergesambandet Bodø-Værøy-Røst-Moskenes.
Elektrisk ferge til Bognes-Lødingen
Etter å ha bistått Torghatten Nord AS med kontrahering av nybygget «MF Hinnøy» – en elektrisk ferge som skal inn på Nord-Norges mest trafikkerte samband, Bognes-Lødingen – nærmer det seg nå levering av skipet. I den forbindelse har vi bistått Torghatten Nord med forberedelser til leveringen fra det tyrkiske verftet Cemre Marin Endüstri A.Ş.
Ombygging av MF Barøy til elektrisk ferge
Vi har bistått Torghatten Nord AS i forbindelse med ombygging av fremdriftssystemet på MF Barøy, fra diesel til elektrisk. I 2024 gikk verftet – Fosen Yard – konkurs, og vi har derfor også bistått i forhandlinger for å sørge for ferdigstillelse og tilbakelevering av fergen.
Foto: Torghatten
Tvisteløsning
Mo Industripark
BAHR har over lengre tid bistått en av partene i en kompleks aksjeeiertvist mellom aksjeeierne i Nord-Norges største industripark, Mo Industripark AS (MIP). Aksjeeiertvisten har gitt opphav til en rekke ulike tvistesaker, som totalt har ført til ca. 25 ulike rettsavgjørelser. Tvistesakene har kretset rundt flere prinsipielle selskapsrettslige og kontraktuelle problemstillinger, inkludert spørsmål om løsningsrett til aksjer, aksjelovens fristbestemmelser, aksjeeierrettigheter, samtykkenektelse og tolkning av aksjeeieravtaler.
Transaksjoner
Helsepartner Omsorg
Helsepartner Omsorg har levert private hjemmetjenester, praktisk bistand og utleie av helsepersonell til offentlige og private kunder i Nord-Norge siden 2014. BAHR har bistått Helsepartner Nord-Norge i forbindelse med salget av Helsepartner Omsorg til Ecura.
Om BAHR – Kontaktinformasjon
BAHR tilbyr juridisk rådgivning innenfor alle forretningsjuridiske områder. Sakene ovenfor synliggjør bredden i bransjer og problemstillinger vi jobber med. Ta gjerne kontakt med Anders Høifødt for en uforpliktende samtale om hvordan BAHR kan støtte din virksomhet i 2025.
Newsletter
Dispute Resolution Update – Januar
Vi ønsker å dele våre erfaringer med tvisteløsning og presentere vår tvisteløsningsvirksomhet. Vi tror at å holde seg løpende oppdatert om trendene i tvisteløsning gir det beste grunnlaget for å håndtere egne tvister mest mulig effektivt og målrettet.
Vi sender derfor månedlig en kort oppsummering av aktiviteten i BAHRs virksomhetsgruppe for tvisteløsning den siste tiden.
Vi håper du synes dette er interessant.
Norwegian vant mot staten i prinsipiell sak om klimakvoter ved rekonstruksjon
Som omtalt i våre tidligere nyhetsbrev, representerer vi Norwegian i en prinsipiell sak om plikten til å levere klimakvoter ved insolvensbehandling. Hovedspørsmålet er om statens krav på levering av klimakvoter er en fordring omfattet av Norwegians rekonstruksjonsplan fra 2021, og dermed skal likebehandles med alle andre usikrede kreditorer. Tvistesummen er på omtrent NOK 800 millioner, ettersom medhold for staten vil innebære at Norwegian både må (i) kjøpe og levere klimakvoter og (ii) akseptere at det ilagte overtredelsesgebyret på omtrent NOK 400 millioner pluss forsinkelsesrente ikke tilbakebetales.
Oslo tingrett har nylig avsagt dom hvor Norwegian fikk fullt medhold og ble tilkjent erstatning for sakskostnader. Rettens begrunnelse bygget i hovedsak på at tolkningen av EØS-reglene i den rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen ikke var inkorporert i norsk rett på en måte som gir grunnlag for å fravike insolvensretten. Avgjørelsen vil potensielt ha stor betydning for også fremtidige insolvensprosesser for kvotepliktige selskaper. Staten har inngitt anke til lagmannsretten.
SalMar vant skjønnssak om aksjepris ved innløsning
Trøndelag tingrett har nylig avsagt enstemmig avgjørelse hvor SalMar ASA fikk medhold i en skjønnssak mot en rekke tidligere minoritetsaksjonærer i NTS ASA, der retten måtte ta stilling til verdien av deres NTS-aksjer ved tvangsinnløsning, jf. verdipapirhandelloven § 6-22 og allmennaksjeloven § 4-25. Minoritetsaksjonærene hadde nektet å godta den samme prisen som Oslo Børs som tilsynsmyndighet ved to anledninger hadde bekreftet (først ved fremsettelsen av det pliktige tilbudet og deretter på innløsningstidspunktet) at oppfyller lovbestemte krav til minoritetsvern mv.
Retten løste saken ved å anvende den såkalte presumsjonsregelen i verdipapirhandelloven § 6-22 (2), som bestemmer at der tvangsinnløsning skjer innen tre måneder etter utløpet av fristen i det pliktige tilbudet, skal denne prisen legges til grunn med mindre det foreligger «særlige grunner» for noe annet. SalMar fikk medhold i at Regjeringens forslag om grunnrenteskatt for havbruksnæringen, som «over natten» i betydelig grad reduserte verdien av SalMar og andre oppdrettsaktører, ikke var en «særlig grunn». Retten mente det må svært mye til før et politisk initiert skatteforslag som rammer en hel næring kan danne grunnlag for å tilsidesette presumsjonsregelen, og indikerte også at saksøkerne neppe ville kommet bedre ut med en konkret verdsettelse etter den såkalte Norway Seafoods-oppskriften. Saksøkerne fikk heller ikke medhold i at retten ved anvendelse av presumsjonsregelen uansett måtte «overprøve» Børsens godkjennelse og fastsette prisen etter det såkalte markedsprisalternativet i verdipapirhandelloven § 6-10 (4) tredje punktum. SalMar fikk også medhold i at saken måtte avvises for tre aksjonærer som hadde akseptert det pliktige tilbudet og dermed ikke var tvangsinnløst. Avgjørelsen er ikke rettskraftig.
Paneldebatt om bevisfritak i voldgift før Norwegian Arbitration Day 26. februar 2025
For tredje år på rad inviterer vi til arrangement før Norwegian Arbitration Day i Oslo. Årets faglige del vil være en paneldiskusjon om temaet «Privilege in Arbitration», inkludert vern av forretningshemmelighet. Vi har fått med oss et solid panel som vil gi perspektiver fra ulike jurisdiksjoner, bestående av Johanna Wirth fra Hengeler Mueller som moderator, Hanne Aarsheim fra Mannheimer Swartling, Peter Schradieck fra Plesner, Laila Sivonen fra Roschier og Ola Ø. Nisja fra Wikborg Rein.
Paneldebatten vil bli etterfulgt av lett servering og mingling, før turen går videre til Universitetet i Oslo. Vi har noen få plasser igjen.
BAHRs virksomhetsgruppe for tvisteløsning består av flere av Norges mest erfarne prosedyreadvokater. Vi har omfattende erfaring med å bistå klienter i rettslige tvister, både i alminnelige domstoler og norsk/internasjonal voldgift. Vi håndterer til enhver tid flere av de største og mest komplekse tvistesakene i Norge.
Ta gjerne kontakt med oss hvis du har spørsmål eller ønsker bistand i forbindelse med en tvistesak.
Newsletter
Kapitalforvaltning | Beskatning av carried interest – ett skritt frem (i Sverige) og to tilbake (i Danmark)
Vi har i tidligere nyhetsbrev omtalt den usikre situasjonen i Sverige for beskatning av carried interest. Svenske skattemyndigheter har i mange år forsøkt den ene viklingen etter den andre for å beskatte carried interest som lønn. For å skape en mer forutsigbar situasjon for bransjen, bestilte den svenske regjeringen en utredning om hvordan carried interest skal beskattes.
Det svenske finansdepartementet har 28. januar avgitt sin utredning, hvor det foreslås regler som klargjør at carried interest skal beskattes under de særlige 3:12 reglene for aktive eiere. Dette er en etterlengtet klargjøring for den svenske fondsforvaltningsbransjen, som i mange år har levd med stor usikkerhet, aggressive skattemyndigheter og mange rettslige prosesser. Reglene er foreslått å gjelde fra januar 2026. Hvorvidt forslaget vil få tilstrekkelig politisk tilslutning gjenstår å se.
Slik usikkerhet har man ikke hatt i Danmark. I Danmark har man i mange år hatt særlige regler om beskatning av carried interest som innebærer at carried interest beskattes som lønn, uavhengig av struktur og investering. Selv om det ikke nødvendigvis er en ønsket rettslige stilling for danske kapitalforvaltere, har det i det minste vært klare og forutsigbare regler (i motsetning til Sverige). Men det var inntil danske skattemyndigheter i to helt ferske bindende forhåndsuttalelser har tolket reglene for beskatning av carried interest utvidende, til også å omfatte meravkastning på medinvesteringsordninger i porteføljeselskaper som eies av private equity-fond og andre fondsstrukturer.
De danske skattemyndighetene har i uttalelsene lagt til grunn at investering i et porteføljeselskap som eies av et private equity-fond skal likestilles med en investering i fondet, med den effekt at meravkastning fra investeringen (avkastning utover standardavkastning) beskattes som lønnsinntekt tilsvarende carried interest. Uttalelsene er, ikke overraskende, allerede gjenstand for kritikk – særlig fordi dette medfører at medinvesteringsordninger i selskaper eid av private equity fond blir gjenstand for en høyere beskatning enn andre medinvesteringsordninger. Videre er det ikke slik at en investering i et porteføljeselskap nødvendigvis kan likestilles med en carried interest investering i et private equity-fond (som reglene ble innført for).
BAHR mener
Beskatning av carried interest er et stadig tilbakevendende tema internasjonalt. Mens vi i Norge beskatter carried interest basert på en tolkning av de generelle skattereglene (hvor det avgjørende er hvilken risiko som ligger til grunn for retten til carried interest), har andre land særlovgivning.
Særlovgivning kan være bra i den forstand at man har et forutsigbart regelverk å forholde seg til. Men hvis reglene er konkurranseødeleggende sett i forhold til regler i andre land, er det problematisk. I Sverige forsøker regjeringen derfor å gjøre situasjonen både mer forutsigbar og mer bransjevennlig. Det er velkomment for den svenske fondsforvaltningsbransjen. Om det blir bred nok politisk støtte for forslaget gjenstår imidlertid å se.
Det er også problematisk når skattemyndighetene tolker regler utvidende – slik vi nå ser i Danmark. Det må forventes at danske skattemyndigheter vil argumentere i samsvar med de nylige uttalelsene i vurderingen av beskatning av meravkastning i etablerte og nye medinvesteringsordninger i porteføljeselskaper eid av private equity-fond. Norske forvaltere med porteføljeinvesteringer i Danmark bør derfor se nærmere på sine medinvesteringsordninger og søke relevant rådgivning ved utformingen av nye medinvesteringsordninger.
Newsletter
Arbeidsliv | Hva betyr vedtakelsen av plattformdirektivet?
Det såkalte «plattformdirektivet» har i lang tid vært gjenstand for forhandlinger og dragkamp i EU. For en stund tilbake ble det oppnådd enighet, og direktivet er nå formelt vedtatt og trådte 1. desember 2024 i kraft i EU. Direktivet regulerer arbeidsforholdene for de som arbeider med utgangspunkt i en digital plattform, og vil gi ulike rettigheter til «plattformarbeidere». Kjernespørsmålet har vært om plattformarbeidere skal anses som arbeidstakere eller oppdragstakere. Klassifiseringen overlates i stor grad til regulering i det enkelte medlemsland.
BAHR mener
Såkalt plattformarbeid har kommet for å bli og innebærer en ny måte å organisere virksomhet på sammenlignet med tradisjonelle arbeidsforhold og etablerte tilknytningsformer. I det opprinnelige kommisjonsforslaget ble det foreslått kriterier som skulle avgjøre om det forelå et ansettelsesforhold, basert på i hvor stor grad den digitale plattformen kontrollerte arbeidet. Dette ble ikke vedtatt, og det vil være opp til hvert enkelt land å fastsette egne kriterier.
Samtidig innføres det en presumsjonsregel for arbeidstakerstatus. En lignende presumsjonsregel er allerede innført i norsk rett, og det er derfor grunn til å tro at direktivet på dette punktet ikke vil få stor praktisk betydning i norsk rett.
Etter BAHRs syn gjenspeiler det vedtatte direktivet i større grad behovet for fleksibilitet og alternative tilknytningsformer. Samtidig tilkjennes plattformarbeidere flere rettigheter, som bidrar til å sikre trygge rammer i kontraktsforholdet. Direktivet kan også bidra til bevisstgjøring med hensyn til organiseringen av virksomheten og da særlig når det gjelder tilknytning av arbeidskraft. At plattformarbeidere etter en nærmere vurdering kan bli ansett som arbeidstakere, er i seg selv ingen nyvinning og vi oppfordrer bedrifter til å ha et bevisst forhold til hvordan arbeidskraft knyttes til slik virksomhet.
Norske regler i dag
Norge har allerede på selvstendig grunnlag innført en presumsjonsregel om arbeidstakerstatus i arbeidsmiljøloven. Den «nye» presumsjonsregelen fra januar 2024 i arbeidsmiljøloven innebærer at det foreligger et arbeidstakerforhold med mindre virksomheten gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragstakerforhold. Denne gjelder generelt – ikke bare for plattformarbeid. Bestemmelsen går lenger enn direktivet da direktivets presumsjonsregel gjelder der «facts indicating direction and control […]» i henhold til nasjonal rett, foreligger. En innføring av plattformdirektivet i norsk rett vil trolig derfor ha liten praktisk betydning i dette henseende.
Formålet og overordnet om innholdet i direktivforslaget
Formålet bak direktivet er blant annet å forbedre arbeidsforholdene for personer som utfører såkalt plattformarbeid og å fremme transparens og ansvarlighet i måten algoritmer styrer slikt arbeid. Dette vil for eksempel gjelde for arbeid som sjåfør innen matlevering og annen transportvirksomhet, der arbeid styres via en digital plattform.
Et sentralt formål er å hindre feilklassifisering av plattformarbeidere. Det innføres også føringer for algoritmestyring. Det skal for eksempel ikke være mulig å bruke algoritmer til å terminere kontraktsforholdet – slike beslutninger må tas av et menneske. I tillegg oppstiller direktivet krav om informasjon og innsyn i ulike situasjoner, så vel som infrastruktur for kommunikasjon mellom plattformarbeidere seg imellom og med deres representanter. Plattformarbeidere skal blant annet sikres informasjon med hensyn til hvordan algoritmene virker og hvordan den enkeltes persondata blir brukt i automatiserte prosesser.
Status og veien fremover for Norge
Direktivet tredde i kraft i EU 1. desember 2024. Medlemslandene har nå to år til å gjennomføre direktivet i nasjonal rett.
Direktivet er merket som EØS-relevant, og er for tiden til vurdering i Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Her vil det gjøres en selvstendig vurdering av direktivets EØS-relevans og dets betydning for norsk rett, før det eventuelt treffes beslutning om innlemmelse og nasjonal gjennomføring av direktivet.
Newsletter
Kapitalforvaltning | Varslede endringer i skattereglene for verdipapirfond
Rammebetingelsene for norske forvaltere av verdipapirfond har vært konkurransehemmende i lang tid. I tillegg til enkelte regulatoriske forhold, er det særlig skattereglene for verdipapirfond som skaper utfordringer for norske forvaltere. Dette har vært påpekt over lang tid – uten at dette har resultert i særlige endringer. Resultatet er nå at flere norske forvaltere varsler at de vurderer eller er i ferd med å flytte sine fond til utlandet – med Storebrand, Norges største fondsforvalter, som siste i rekken.
Når det i fete typer i landets aviser står at kjente fondsforvaltere flytter fondene sine ut av landet, så burde Regjeringen våkne. Vi så enkelte positive tendenser fra Finansdepartementet før jul. Da gjorde de noen endringer i de regulatoriske reglene, slik som å tillatte valutasikring av andelsklasser (og ikke bare hele fond).
I dag ser vi at Finansdepartementet varsler endringer også i skattereglene for verdipapirfond. Forslaget omfatter både rentefond (som skal kunne bli akkumulerende uten skatteeffekt) og aksjefond (som skal kunne motta utbytte fra aksjeinvesteringer utenfor EØS uten skatt). Forslaget skal sendes på høring, og ikrafttredelse er forventet 1. januar 2026.
Samtidig opplever vi at skatteregler setter en skranke for at andre type fond kan etableres i Norge. Dette gjelder for eksempel gjeldsfond (fond som låner ut penger) i tråd med ELTIF-forordningen. Når slike fond etableres i Norge, er det de generelle skattereglene som gjelder. Hadde fondets investeringsmandat vært aksjer innenfor fritaksmetoden, går jo det fint. Men når investeringsstrategien er utenfor fritaksmetoden, herunder gjeld, skaper en norsk fondsstruktur skattemessige utfordringer i forhold til tilsvarende strukturer etablert i andre EØS-land.
E24 varsler også at Finanstilsynet skal se på reglene for honorarer som tilfaller distributører, herunder reglene om returprovisjon. Finanstilsynet har tidligere foreslått et forbud mot returprovisjon ved formidling av spareprodukter, og ga senest 5. juli 2024 ut et rundskriv med presiseringer av krav knyttet til distribusjon av verdipapirfond (rundskriv 2/2024). Dette omfatter også rabattavtaler med distributører, som etter gjeldende tolkning av regelverket, må gis ved opprettelse av egne andelsklasser. Forvaltere som allerede har meldt utflytting har tidligere uttrykt sin bekymring og pekt på at utenlandske forvaltere har fri tilgang til å inngå rabattavtaler og dermed også en konkurransefordel.[1] Finanstilsynet har i sitt tilsvar uttalt at de samme reglene gjelder på tvers av EU.[2] Vi ser imidlertid at praksisen varierer på tvers av EU, og at norske forvaltere ofte har vanskeligheter med å inngå avtaler med utenlandske distributører som følger de norske kravene. Et gjenværende spørsmål her er hvilke regler Finanstilsynet vil se nærmere på for å hindre utflytting fra Norge.
BAHR mener
Under en målsetning om å beholde en sterk norsk kapitalforvaltningsbransje, må de norske skattereglene for fond endres, slik at norske forvaltere og deres fondsprodukter kan konkurrere med utenlandske fondsprodukter på like skattevilkår. Det er bra at Finansdepartementet nå varsler at de vil sende på høring endringer i reglene for verdipapirfond, slik at Norge kan være konkurransedyktig med Sverige. Det gjenstår å se hvilke endringer Finanstilsynet ser på å gjøre i tilknytting returprovisjon og rabattavtaler med distributører. Dagens praksis er til en viss grad ulik på tvers av EU, noe som kan gi enkelte utenlandske forvaltere en konkurransefordel. Finanstilsynet har per i dag ikke publisert om de ser på å gjøre endringer til regelverket, og varselet om at Finanstilsynet ser på å gjøre endringer er hentet fra dagens artikkel i E24.
Samtidig er det andre fondsprodukter som regulatorisk kan etableres i Norge, men hvor dagens skatteregler er en faktisk hindring for etablering i Norge. Dagens rammeverk vil derfor på kort og lang sikt svekke muligheten for å beholde etablerte og bygge nye kapitalforvaltningsmiljøer i Norge.
Det klart enkleste grepet er at alle regulerte fondsprodukter omfattes av et særlig skatteregime som sikrer at fondet / den kollektive investeringsenheten ikke er gjenstand for beskatning, slik at avkastningen beskattes utelukkende på investornivå (etter lokale regler). Å knytte skattefritaket opp til fondets regulatoriske status sikrer at man treffer de strukturene man ønsker, herunder verdipapirfond regulert av verdipapirfondloven og gjeldsfond etablert under ELTIF-forordningen. Dette samsvarer med skattefritak i andre EØS-land som knytter dette opp mot de regulatoriske regimet for fondet/forvalter. Et slikt grep vil sikre at norske fondsprodukter automatisk blir konkurransedyktige i en internasjonal fondsforvaltningsverden.
BAHR har utarbeidet et faghefte om beskatning av norske verdipapirfond og andelseiere. Vi har også utarbeidet et faghefte om beskatning av private equity-fond, A-Å. Ta kontakt med partner Camilla Jøtun om du ønsker kopi av ett eller flere av våre faghefter innenfor skatt og kapitalforvaltning.
Vi minner også om vårt seminar onsdag 5. februar kl. 11.00-13.00 hvor vi vil se nærmere på hva som skal til for at vi kan ha og beholde en sterk kapitalforvaltningsbransje i Norge. Meld deg på her.
Kapitalforvaltning | Skattemessig behandling av ulike type investeringer
For kapitalforvaltere er skattemessige behandling av ulike investeringsprodukter og investeringsstrukturer viktig. Dette gjelder både på investornivå, forvalternivå, fondsnivå og porteføljenivå. Investeringsuniverset er stort. Det finnes utallige investeringsprodukter, både i Norge og internasjonalt. De ulike produktene vil ofte variere basert på investeringshorisont, investeringsstrategi, underliggende aktiva og struktur.
Valget mellom de ulike investeringsmuligheter og investeringsstrukturer skal først og fremst være basert på kommersielle beslutninger og den valgte allokeringsstrategien for investoren, fondet osv. Samtidig er den skattemessige behandlingen viktig i valget mellom investeringsmuligheter. Selv om et produkt kan vise til god brutto avkastning, vil dette likevel kunne være en dårlig investering for investeringsselskapet/fondet, og indirekte eierne/investor, hvis avkastningen ikke omfattes av fritaksmetoden eller det påløper store skattekostnader i investeringsstaten.
Den skattemessige behandlingen beror på mange ulike forhold. Man må se hen til eierne/investorens egen struktur, investeringsproduktet/fondets struktur, jurisdiksjoner involvert, underliggende investeringer osv. Det er ikke alltid enkelt å vite hvordan en investering skattemessig skal klassifiseres, og hvilke skattekonsekvenser det har for ulike type investorer. To fra utsiden like produkter, kan pga. små forskjeller i betingelser eller struktur gi helt ulik beskatning. Dette kan skyldes f.eks. størrelse på «GP-investering» i en private equity-struktur, det kan skyldes innløsningsadgangen i et mer likvid produkt, eller det kan skyldes holdingstrukturen i investeringsstaten.
Tar man ikke hensyn til disse forholdene før man treffer en investeringsbeslutning, kan man ende opp med en ganske annen netto avkastning enn man hadde foresett seg, også i et scenario hvor bruttoavkastningen har levert i henhold til plan. Det er også viktig å kunne dokumentere de skattemessige vurderinger som ligger til grunn, slik at man unngår tilleggsskatt osv. hvis skattemyndighetene skulle være uenig med den skattemessige behandlingen.
BAHR har utarbeidet et nytt fagheftet som gir en enkel oversikt over den skattemessige behandlingen av ulike type investeringsprodukter (aksjeselskap, partnerships, verdipapirfond, rentepapirer, derivater osv.) for ulike type investorer (norske og utenlandske aksjeselselskaper og privatpersoner, samt enkelte særlige type investorer).
Ta gjerne kontakt med Camilla Jøtun caj@bahr.no for å motta kopi av heftet.
Newsletter
Asset Management | ESG funds under scrutiny for alleged links to forced labour in China – what are the risks for Norwegian asset managers?
Global ESG funds are facing scrutiny due to investments in companies allegedly linked to forced labour in Xinjiang, China. According to a recent Financial Times article an analysis by Ignites Asia revealed that ESG funds have invested at least $1.4 billion in 14 electric vehicle and solar companies associated with forced labour in the region. This situation highlights the complexities of “ESG investing” and the risks for fund managers who may face violations, breaches of mandate, and diminished value at exit due to insufficient due diligence and monitoring of supply chain risks.
Background
Global ESG funds have invested $789 million in Contemporary Amperex Technology (CATL), the world’s largest manufacturer of EV and energy storage batteries. Among the investors are BlackRock, Nordea, and Ninety One, whose combined investment exceeds $300 million. CATL, along with other companies, is currently facing allegations of being connected to state-sponsored forced labor and human rights abuses against the Xinjiang minority. This situation exemplifies the challenges faced by companies with complex supply chains. The recent decision by the U.S. Department of Defense to “blacklist” CATL and other companies due to these allegations is discussed in an article in Dagens Næringsliv on January 8, 2025.
In 2020, the US, followed by the EU, imposed sanctions on the Xinjiang Production and Construction Corps and several Chinese officials due to human rights allegations. The US Uyghur Forced Labor Prevention Act(UFLPA) of 2021 established a rebuttable presumption that goods from Xinjiang or entities on the UFLPA Entity List are produced with forced labour, prohibiting import unless clear evidence proved otherwise. The EU Forced Labour Regulation, adopted on November 19 and published on December 12, 2024, will prohibit placing and making available on the Union market, and to export from the Union market, any product made using forced labour from the end of 2027. The ban will affect all products regardless of origin or industry. Future policies against China may be influenced by the new US administration.
While the risk of forced or child labour is not confined to the renewable energy sector or to China geographically, many companies, including Norwegian, have faced significant challenges in sourcing critical raw materials and components, such as those for solar panels, due to limited transparency. In response to the coordinated Western sanctions, China imposed countersanctions, effectively hindering transparency and increasing challenges for companies operating in or sourcing from China.
Implications for Norwegian asset managers
Since July 2022, the Norwegian Transparency Act (Nw: Åpenhetsloven) (the Act) has required fund managers and their portfolio investments (meeting certain thresholds) to conduct risk-based due diligence to identify and manage risks related to human rights and decent working conditions. Eliminating gross human rights violations, such as forced and child labour, is a primary objective of the Act. Portfolio investments with suppliers based in or linked to China should inherently be considered higher risk, and asset managers with such exposures should ensure that companies adequately address these risks. Failing to perform proper due diligence (Nw.: aktsomhetsvurderinger), and failing to act on potential risks, may lead to legal liability.
Additionally, many asset managers are obligated to ensure that funds are not invested in or linked to forced and/or child labour through side letters or similar contractual obligations creating separate responsibilities towards investors beyond regulatory requirements.
BAHR Comments
Companies like CATL exemplify the challenges with “ESG investing”. While investments in such companies may be environmentally beneficial due to contributions to reducing greenhouse gas emissions, they may be at risk of being linked to human rights violations.
The revelations about ESG funds’ investments in companies potentially linked to forced labour in Xinjiang underscore the need for rigorous due diligence and ongoing monitoring of portfolio investments throughout the investment cycle:
At entry: A risk based due diligence on forced and child labour, including in the target company’s supply chain, should be integrated into pre-acquisition M&A due diligence processes. Specific risk areas such as goods and suppliers should be classified, and targeted reviews should be performed where the risk is considered high. This approach helps in understanding and mitigating risks. A plan for post-closing integration established before signing helps understanding the resources required post-closing to adequately reduce risk, which may be considered into pricing.
During ownership: The due diligence should continue post-closing where necessary (e.g. where relevant information was not available prior to closing). Operative activities to further reduce risk can be implemented, such as training, audits and potentially also termination of supplier contracts if risks cannot be mitigated. The integration plan can transition into a long-term, risk-based monitoring process, ensuring that risks are adequately reduced at the portfolio level.
Preparing for exit: At this stage potential showstoppers linked to risk of forced and child labour should be identified and managed through pre-exit due diligence. If risks have been addressed during pre-acquisition due diligence and effectively monitored during ownership, additional due diligence at this stage may not be required, or it may be sufficient with a limited review only.