Kapitalforvaltning | Nye IKT-krav for kapitalforvaltere

Digital Operational Resilience Act (DORA) (forordning 2022/2554) trådte i kraft i EU 16. januar 2023 og vil gjelde fra 17. januar 2025. Det er foreslått at DORA gjennomføres i norsk rett ved lov om digital operasjonell motstandsdyktighet i finanssektoren. Fristen for høringsinnspill utløp 3. april 2024. DORA innfører nye krav knyttet til blant annet IKT-risikostyring, IKT-relatert hendelseshåndtering og rapportering, digital operativ motstandstesting og styring av IKT-tredjepartsrisiko. DORA gjelder for «financial entities» - dette omfatter først og fremst banker og verdipapirforetak, men også forvaltere av alternative investeringsfond med konsesjon. Vi ser nærmere på de nye reglene og hva de vil bety for norske kapitalforvaltere.

Hva er DORA?  

DORA er EUs initiativ for å styrke og harmonisere regelverket knyttet til IKT-risikostyring, IKT-relatert hendelseshåndtering og rapportering, digital operativ motstandstesting og styring av IKT-tredjepartsrisiko. Formålet er å styrke den operasjonelle motstandsdyktigheten for finanssektoren. For norske aktører underlagt forskrift om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) 21. mai 2003 nr. 630 (blant annet banker og verdipapirforetak, men ikke forvaltere av alternative investeringsfond), vil reglene erstatte denne og stille langt mer detaljerte krav.  

 

Hvem gjelder DORA for? 

Regelverket gjelder for såkalte «financial entities». Dette er først og fremst banker, verdipapirforetak og forsikringsforetak, men også forvaltere av alternative investeringsfond omfattes. Viktig å merke seg her er at registrerte forvaltere av alternative investeringsfond er unntatt regelverket, herunder også registrerte forvaltere med tillatelse til å forvalte fond etter forordning om europeiske venturekapitalfond (EuVECA).  

I henhold til DORA må «financial entities» identifisere «critical ICT providers» som benyttes for utførelse av virksomheten, og disse «critical ICT providers» vil også være omfattet av DORA.  

 

Hovedkravene i DORA 

DORA stiller for det første krav til IKT-risikostyring. Det gjelder allerede generelle krav til risikostyring for forvaltere av alternative investeringsfond i dag, men med DORA spesifiseres disse til å gjelde for IKT. Konkret må forvaltere av alternative investeringsfond innføre retningslinjer for beskyttelse og tilgjengelighet av data, en overordnet IKT-strategi og nivå for risikotoleranse, retningslinjer for IKT-driftsstabilitet, kontinuitetsplaner for IKT-virksomheten, retningslinjer for gjenoppretting av IKT-systemer og data og oversikt over cybertrusler og IKT-hendelser. Systemet er for øvrig kjent fra risikostyringsregelverket i AIF-loven og tilhørende forskrifter: det er krav om å fastlegge klare roller og ansvarsområder, etablere relevant rutineverk og instrukser og utføre periodiske gjennomganger.  

DORA inneholder også regler om IKT-relatert hendelseshåndtering og rapportering. For det første kreves det at forvaltere av alternative investeringsfond definerer, fastlegger og gjennomfører en prosess for å oppdage, styre og rapportere på IKT-relaterte hendelser. Disse IKT-relaterte hendelsene skal klassifiseres ut fra en vurdering av virkningen av hendelsen, basert på kriterier som geografisk spredning av data, varighet og tap av data. Større IKT-relaterte hendelser skal rapporteres til tilsynsmyndigheten innen nærmere angitte tidsfrister.  

DORA inneholder også krav til testing av aktørenes motstandsdyktighet. Forvaltere av alternative investeringsfond må utarbeide en tilpasset plan for risikobaserte tester som en del av rammeverket for IKT-risikostyringen og slik testing skal foregå minst på årlig basis. Testingen skal bidra til å vurdere kapitalforvalterens beredskap for håndtering av IKT-hendelser og avdekke svakheter, mangler og avvik i den digitale motstandsdyktigheten. Det skal videre etableres prosedyrer og rutiner for håndtering av mangelfulle forhold som avdekkes av testingen.  

Også når det gjelder bruk av tredjeparter introduserer DORA nye regler. Regelverket stiller nærmere krav til hvilke vurderinger forvaltere av alternative investeringsfond må gjøre før inngåelse av en IKT-tjenesteavtale, hvordan avtalen skal følges opp og hva den må inneholde. Dette omfatter blant annet vurderinger av hvorvidt tjenesteavtalen knytter seg til kritiske eller viktige funksjoner, potensiell risiko og interessekonflikter. Det gjelder allerede i dag regler for utkontraktering fra forvaltere av alternative investeringsfond, men disse er ikke spesifikke for IKT (i motsetning til foretak underlagt IKT-forskriften). Innholdskravene etter DORA innebærer at tjenesteavtalene må ha fullstendige beskrivelser av leveranser, krav til tjenestekvalitet, krav til samarbeid med tilsynsmyndigheten, mulighet for oppsigelse og rapporteringskrav. Forvaltere av alternative investeringsfond vil være kjent med lignende innholdskrav for avtaler om utkontraktering generelt.  

EUs tilsynsorgan skal i fellesskap identifisere kritiske tredjepartsleverandører og disse skal føres tilsyn med av et lokalt tilsynsorgan.  

 

BAHR mener  

DORA vil omfatte en rekke ulike kapitalforvaltere, og det må derfor forventes at det proporsjonalitetsprinsippet som regelverket inneholder vil bli brukt av de som driver ikke-kompleks og oversiktlig virksomhet i denne sammenheng. Det er likevel ikke til å komme unna at regelverket mest sannsynlig vil medføre at forvaltere av alternative investeringsfond må bruke mer ressurser på sin IKT.  

Gjennomføringen av DORA i norsk rett er fortsatt noe tid unna. For de aktørene som vet at man skal gjennomføre IKT prosesser i tiden frem mot implementeringen av DORA er det likevel fornuftig å hensynta dette nye regelverket for å sikre at man begrenser de ressurser som må gjøres på tilpasninger i forbindelse med gjennomføringen i Norge. Dette gjelder for eksempel for de som vurderer utkontraktering – her kan man med fordel se hen til hvilke vurderinger det vil bli krav om etter DORA allerede nå.  

Utover dette vil vi anbefale kapitalforvaltere som omfattes av regelverket om å kontakte sine respektive IKT-leverandører for det formål å kartlegge mangler i selskapets eksisterende IKT-rammeverk og planlegge nødvendige implementeringer, blant annet med hensyn til testing av motstandsdyktighet. Flere kapitalforvaltere vil også måtte igangsette prosesser for å inngå nye avtaler med sine IKT-leverandører, herunder for å overholde nye krav til slike tjenesteavtaler etter DORA.  

Asset Management | PRIIPs Act adopted – New Rules for the Interaction with Retail Investors

On 11 June 2024, the Norwegian Parliament has adopted a new act on key information for packaged retail and insurance-based investment products (PRIIPS Act). The purpose of the PRIIPs Act is to strengthen consumer protection through requirements for increased information and transparency regarding complex investment products, such as interests in funds. The PRIIPS Act is relevant for fund managers, insurance companies and other entities manufacturing and marketing PRIIPs (Packaged Retail and Insurance-based Investment Products) to retail investors in Norway as well as Norwegian entities offering PRIIPs abroad. The new act can thus effect both, EEA and Non-EEA fund managers. In this newsletter, we provide a brief overview of what you need to know.

Obligation to Provide a Key Information Document (KID)  

All investment products covered by the PRIIPS Act, such as interest in a fund offered to retail investors, must be accompanied by a KID. Any market participant marketing a PRIIP will have to provide any potential retail investor with a KID in Norwegian. The KID should be concise, yet detailed, but no longer than three A4 pages. It must include specific sections detailing the product, its risk profile, cost structure, and potential returns. This is to facilitate investors’ understanding and comparison of their investment choices.  

Regular Updates of the KID 

The PRIIPs Act also requires that the KID is updated regularly, at least annually from the date of its initial publication, to reflect any significant changes. The specifics of these updates are governed by the accompanying delegated regulation. 

Claims Procedure 

Manufacturers of PRIIPs and entities that provide advice or sell these products must implement an effective procedure for retail investors to lodge complaints about the product or about the conduct of the PRIIP manufacturer, such as a fund manager, or any person marketing the product. Such procedure shall ensure a substantive, timely and proper reply to the retail investors. For cross-border disputes, particularly when the PRIIP manufacturer is based outside of Norway, effective redress mechanisms shall be available to retail investors. One practical approach to establishing such procedure can be to adhere to the complaints scheme of the Norwegian Alternative Investment Association (NKFF). 

Penalties for Non-Compliance 

In case of non-compliance with the obligations of the PRIIPS Act, the Norwegian Financial Supervisory Authority (NFSA) is authorised to take action, which may include prohibiting the distribution of the KID, requiring sellers or advisors of a PRIIP to inform investors of the non-compliance, or imposing fines on the company and individuals acting on its behalf. In severe cases, imprisonment may also be considered. 

BAHR Comments 

The PRIIPs Act is expected to take effect later this year, with enforcement expected to begin in Q3/2024. It should be noted that since 1 January 2023, the NFSA has required foreign UCITS marketed to retail investors in Norway to provide a Norwegian-language PRIIPs KID. Remember, since 1 January 2024, foreign UCITS (marketed under the EEA passporting regime) will have to pay an upfront and annual fee to the NFSA (please see our newsletter on the new regulatory fees). With the introduction of the PRIIPs Act, existing sector-specific information requirements will be replaced, establishing a new standard for market participant interacting with retail investors. We are already working on developing a Norwegian standard form that complies with all requirements outlined above. For more information on the implications of the PRIIPs Act for your business and to keep up with ongoing developments, feel free to contact us. 

Further information 

 

Kapitalforvaltning | Ingen grunn til å skape usikkerhet rundt beskatningen av carried interest

Vi har den siste tiden sett at enkelte stiller spørsmål ved hvordan carried interest skal beskattes i Norge. Det er for oss underlig. Det har ikke skjedd endringer i de norske reglene eller praksis rundt beskatning av carried interest som gir grunn til å stille slike spørsmål.

Skattereglene for næringslivet har vært gjenstand for mange andre endringer de siste årene. Dette har skapt flere utfordringer for aktører innenfor norsk næringsliv, herunder kapitalforvaltere. Da er det lite grunn til å stille tvil ved beskatningen av carried interest, som har ligget stabil i lang tid. Forholdet er avklart så lenge lovgiver ikke gjennom konkrete lovforslag endrer loven.

Skattepraksis i andre land har ingen direkte overføring til tolkningen av norske regler. Carried interest-debatten som pågår i Sverige, omhandler særlige svenske regler som vi ikke har tilsvarende av i det norske regelverket. Videre er det naturlig nok fra tid til annen saker hos skattemyndighetene som omhandler carried interest. Vi har også håndtert flere av disse. Likhetstrekk mellom disse sakene er spørsmålet om hvilken risiko som ligger bak retten til carried interest og hvordan dette er strukturert.

I dette nyhetsbrevet vil vi gi en kort repetisjon av beskatning av carried interest. Og som man kan lese, er det vårt klare syn at strukturert riktig, så skal carried interest beskattes som kapitalinntekt under fritaksmetoden.

Hva er carried interest?

For å kunne vurdere den skattemessige behandlingen av carried interest, må man også vite hva carried interest faktisk er – rent kommersielt.

Carried interest er en særlig form for avkastning til de aktive eierne, og er en på forhånd fremforhandlet rett til meravkastning på investert kapital. Carried interest vil ofte utgjøre 10-20 % av fondets eventuelle avkastning som overstiger investorenes investerte kapital med tillegg for en fastsatt årlig rente (gjerne 5-8 %).

Carried interest er en betinget rett til meravkasting, som forutsetter høy avkastning og som eventuelt kommer til utbetaling etter mange år. Et årlig avkastningskrav på 8 % er høyt og medfører at det skal mye til før retten til carried interest utløses. I media leser man «solskinnshistoriene», men for hvert vellykkede forvaltningsmiljø man hører om, finnes det minst dobbelt så mange som ikke lykkes.

Et private equity fond har en levetid på 10-15 år, og det er først ved fondets avslutning at man vet resultatet. Videre skal gevinsten reinvesteres i nye fond, ettersom forvaltningsvirksomheten på sikt må avvikles om man ikke får etablert nye fond (og investering fra teamet er avgjørende for at investorene vil passere penger i fondet).

Carried interest er ikke bonus eller suksesshonorar, men betaling for forretningsideen og den risiko som initiativtaker til fondet har tatt, og som de øvrige investorene ikke kan eller ønsker å ta. Carried interest skiller seg fra det løpende forvaltningshonoraret, som er betaling for selve forvaltningsvirksomheten. Dette begrunner at disse to inntektsstrømmene ofte plasseres i ulike subjekter i strukturen. Disse enhetene har også ofte ulikt eierskap.

Beskatning av carried interest

Carried interest skal ikke beskattes som lønn. Det ble slått fast av Høyesterett i Herkules-saken. Spørsmålet er derfor om carried interest skal anses som kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt. Dette må baseres på en konkret vurdering av den aktuelle strukturen og det aktuelle avtaleforholdet. Det betyr at selv om man har løst spørsmålet for en fondsstruktur, har man ikke automatisk løst dette for alle.

Når det investeres i den aktuelle fondsstrukturen, vil det klare utgangspunktet være at avkastning på eierandelen skal anses som kapitalinntekt (avkastning på den investerte kapitalen), omfattet av fritaksmetoden. Samtidig kan det konkrete avtaleforholdet tilsi at inntekten skal anses å ha tilknytning til virksomhetsutøvelsen. Dette vil bero på hvilken risiko som tilligger eierandelen og hvilke innsatsfaktorer som leder til avkastningen.

I vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig økonomisk risiko bak retten til carried interest, er det to sentrale økonomiske risikoer knyttet til fondsetableringen. For det første er det etableringsrisiko, som er risikoen for kostnadene knyttet til etableringen om denne ikke blir som ønsket/forventet. Hvis fondet ikke etableres som ønsket, må initiativtakerne dekke egne kostnader og kostnader til juridiske rådgivere etc. Denne risikoen tar ikke investorene del i om ting ikke går som planlagt, og noen slike kostnader vil investorene uansett ikke dekke (slik som tilretteleggerhonorar).

 

 

For det andre er det investeringsrisiko, som er plikten til å investere i fondet med en annen risikoprofil enn investorene. Normalt må teamet investere mellom 1-5 % av fondets totale størrelse. Med fondsstørrelse på NOK 500 millioner til NOK 10 milliarder vil dette utgjøre (hvis 2%) fra NOK 10 millioner til NOK 200 millioner. Det er en betydelig investering for de aller, aller fleste. I tillegg vil teamet påta seg en merrisiko i forhold til de eksterne investorene. Teamets investering er låst i fondet gjennom hele fondets levetid (10-15 år). Investeringen kan ikke tas ut/selges slik investorene kan gjennom secondary-markedet. Videre vil ofte teamets investering struktureres gjennom fondets general partner, slik at investeringen omfattes av et ubetinget ansvar / profesjonsansvar. Det er også mange forvaltere som velger at deres investering skal stå tilbake for investorenes investert kapital i fondets distribusjonsmekanisme (enten løpende eller gjennom en tilbakebetalingsplikt på slutten av fondets levetid). Det innebærer at det kan ta lang tid å få avkastning. I tillegg vil forvalter tape sin kapital om investorene ikke får tilbake sin investerte kapital. Dette innebærer ikke en ubetydelig merrisiko på forvalters investering.

 

 

Omgåelse, tilordning og reallokering

I ulike omtaler av beskatning av carried interest fremheves det at skattemyndighetene kan utfordre beskatningen basert på reglene om omgåelse, tilordning eller internprising.

Dette er generelle regler som gjelder på tvers av alle skatteregler. Samtidig er ikke dette regler skattemyndighetene står fritt til å benytte fordi de ønsker å ilegge en annen beskatning enn det som følger av de alminnelige beskatningsregler. Skattemyndighetene må se hen til den privatrettslige realiteten. Reelle og bindende avtaler mellom ulike parter skal som utgangspunktet legges til grunn og respekteres. Når det er tatt reell økonomisk risiko som grunnlag for retten til carried interest, kan for eksempel ikke denne inntekten flyttes til en annen enhet etter de alminnelige tilordningsprinsipper. Videre, når en enhet har tatt hele den økonomiske risikoen knyttet til etablering av strukturen, og eierandelene til denne enheten er satt, kan ikke myndighetene, foruten i klare omgåelsestilfeller, se bort fra avtalene og omfordele inntektene.

Arbeidsliv | HR/People har en sentral rolle i bærekraftsarbeidet

Forhold som gjelder arbeidstakere og menneskerettigheter er en av grunnplankene for bærekraft. Vi kaller det sosial bærekraft. I tillegg stilles det stadig flere og mer detaljerte krav til arbeid med og rapportering på sosial bærekraft. For å lykkes med dette arbeidet må virksomhetene involvere HR/People. Det gjelder ikke bare i det operative bærekraftsarbeidet, men også i forbindelse med rapporteringen.

BAHR mener

Rapporteringskrav og materielle krav til virksomhetens arbeid med sosial bærekraft blir stadig mer sammenvevd.

Allerede i 2025 skal de første virksomhetene av en viss størrelse rapportere på bærekraft etter standardene i bærekraftsdirektivet (CSRD). Regelverket definerer hvilke temaer som er relevante for bærekraft og hvordan virksomhetene skal rapportere på temaene.

Det såkalte aktsomhetsdirektivet (CSDDD) ble dessuten nylig vedtatt i EU og vil bli en del av norsk rett. Da får virksomheter av en viss størrelse utvidede plikter knyttet til menneskerettigheter, anstendige arbeidsvilkår, miljøforhold og rapportering. Du kan lese mer om direktivet i vårt nyhetsbrev her.

Felleseuropeiske regelverk for rapportering om bærekraftsforhold vil bidra til at det blir lettere å forstå hvor bærekraftig en virksomhet er. Fremover vil det ikke være opp til den enkelte virksomhet å definere hva som legges i begrepet bærekraft.

Fra et arbeidsrettslig perspektiv er det særlig rapportering om forhold som gjelder egen arbeidskraft og arbeidskraft i verdikjeden som er relevant. God rapportering om temaene forutsetter at virksomhetene klarer å mobilisere ulike funksjoner til å samarbeide og at de har en felles forståelse av temaene. Ansatte i People/HR bør sette seg inn i rapporteringskravene og ansatte i finans må forstå de underliggende arbeidsrettslige kravene som rapporteringen skal være basert på.

Arbeidslivsgruppen i BAHR har gitt ut et eget faghefte innenfor tematikken («Arbeidsrett og bærekraft») og bidrar gjerne dersom HR/People i din virksomhet en innføring i bærekraftig rapportering på arbeidsrettens område.

Overordnet om samspillet mellom rapportering og arbeidsrettslige krav

Et bærekraftig arbeidsliv kjennetegnes av trygge ansettelser og anstendige arbeidsvilkår, organisasjonsfrihet, at de ansatte involveres i spørsmål som angår dem, likestilling og fravær av diskriminering, respekt for menneskerettighetene og retten til å varsle om kritikkverdige forhold. Anstendige arbeidsvilkår er et samlebegrep som blant annet omfatter retten til en rettferdig lønn man kan leve av, lik lønn for arbeid av lik verdi, et forsvarlig arbeidsmiljø og en rimelig begrensning av arbeidstiden med rett til hvile, fritid og betalt ferie. Dette gjelder både i egen virksomhet og i verdikjeden. Rapporteringen om disse sosiale bærekraftstemaene blir systematisert gjennom rapporteringsstandardene i bærekraftsdirektivet.

De fleste arbeidsgivere i Norge er godt kjent med temaene det nå skal rapporteres på. På arbeidsrettens område er bærekraftsdirektivet langt på vei et rent rapporteringsdirektiv. De underliggende kravene finner vi andre steder i lovverket. Arbeidsmiljøloven har for eksempel bestemmelser om fast ansettelse, krav om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, regulering av arbeidstid og overtid, informasjon til og involvering av ansattes representanter, varslingsregler, vern mot diskriminering og rett til permisjon for ulike faser og hendelser i livet. I tillegg gjelder reglene i ferieloven. For tariffbundne virksomheter er forholdene det skal rapporteres på i stor grad regulert i tariffavtale.

Andre underliggende lover inneholder både materielle krav og rapporteringskrav. Det kjenner vi blant annet fra likestillings- og diskrimineringsloven. Loven forbyr usaklig forskjellsbehandling og pålegger samtidig arbeidsgivere å jobbe systematisk for å fremme likestilling og hindre diskriminering. Virksomheter av en viss størrelse er i tillegg forpliktet til å redegjøre for dette arbeidet gjennom årsberetningen. Metoden arbeidsgiver skal benytte i det aktive likestillingsarbeidet er beskrevet i loven. Metoden består av seks steg, og er inspirert av FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. Metoden er risikobasert. Det innebærer at virksomhetene kan prioritere hvordan de ønsker å fokusere sitt arbeid ut fra risikoen i sin virksomhet. Metoden åpner også for langsiktig og aktivt arbeid, fremfor en mer reaktiv tilnærming.

Vi finner den samme metoden i åpenhetsloven. Åpenhetsloven er også en lov som både regulerer materielle krav og rapporteringskrav. Loven pålegger virksomheter å kartlegge hvorvidt virksomheten har en negativ påvirkning på menneskerettigheter og anstendige arbeidsvilkår, både i egen virksomhet og i verdikjeden. Barne- og familiedepartementet har for øvrig startet arbeidet med å evaluere åpenhetsloven. I 2024 innhenter departementet mer kunnskap om hvordan loven har virket så langt.

Virksomheten skal også prioritere og iverksette tiltak for å stanse, forebygge eller begrense negative konsekvenser på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Virksomheter av en viss størrelse skal rapportere på arbeidet i en egen redegjørelse via årsberetningen. Når aktsomhetsdirektivet trer i kraft i Norge utvides pliktene for større virksomheter til også å gjelde negativ påvirkning på miljøet.

Disse regelsettene skal virke sammen for at virksomheter skal bli mer bærekraftige.

Finans | Nye regler om opplysningsplikt for utsteder til Oslo Børs ved kapitalforhøyelser

Oslo Børs innfører nye regler om opplysningsplikt til børsen i forbindelse med kapitalforhøyelser i utstedere som har aksjer tatt opp til handel på Oslo Børs eller Euronext Expand. Bakgrunnen for de nye reglene er å påse at prospektregelverket er overholdt ved opptak til handel av nye aksjer i samme aksjeklasse som allerede er notert. Reglene innebærer at noterte utstedere på Oslo Børs og Euronext Expand må sørge for å sende inn særskilte opplysninger til Oslo Børs ved offentliggjøring av forslag eller beslutning om kapitalforhøyelse. Reglene vil ikke gjelde for utstedere på Euronext Growth Oslo. Endringene trer i kraft 4. juli 2024.

For English newsletter click here.

Innledning

Det følger av dagens regelverk at ved kapitalforhøyelser i samme aksjeklasse som er notert på Oslo Børs eller Euronext Expand, blir de nye aksjene automatisk tatt opp til handel uten søknad så snart kapitalforhøyelsen er registrert. For norske selskaper betyr dette at de nye aksjene som hovedregel automatisk tas opp til handel så snart kapitalforhøyelsen er registrert i Foretaksregisteret. For utenlandske selskaper vil dette være når aksjene er gyldig utstedt i henhold til relevant selskapslovgivning.

Dersom det foreligger krav om noteringsprospekt, kan de nye aksjene ikke tas opp til handel før prospektet er offentliggjort. Dette betyr at kapitalforhøyelsen ikke kan registreres før prospektet er offentliggjort med mindre utsteder har etablert effektive mekanismer for at aksjene ikke kan omsettes på Oslo Børs/Euronext Expand. Dette kan typisk være at de nye aksjene skal registreres på separat ISIN eller holdes på sperret VPS-konto administrert av tilrettelegger frem til prospektet er offentliggjort.

Oslo Børs har vedtatt å innføre en ny opplysningsplikt for utsteder til Oslo Børs i forkant av opptak av de nye aksjene til handel. Utsteder må fylle ut et eget skjema i børsens utstederportal NewsPoint med nærmere informasjon om kapitalforhøyelsen og forholdet til prospektplikten.

 

Opplysninger som skal oversendes Oslo Børs i NewsPoint

Opplysningene som skal oversendes Oslo Børs gjennom skjemaet i NewsPoint er blant annet:

  • Type kapitalforhøyelse (fortrinnsrettsemisjon, rettet emisjon, reparasjonsemisjon, etc.)
  • Antall aksjer som skal utstedes, prosentvis økning og totalt antall aksjer etter kapitalforhøyelsen. Hvis det eksakte antall nye aksjer ikke er endelig avklart, skal det oppgis maksimalt antall nye aksjer som planlegges utstedt.
  • Link til børsmeldingen hvor beslutningen eller forslaget om kapitalforhøyelsen er offentliggjort.
  • Forventet dato opptak til handel av de nye aksjene.
  • Om det er prospektplikt for tilbudet og/eller noteringen av de nye aksjene.
  • Ved unntak fra prospektplikt, må det angis hvilket unntak som gjør seg gjeldende og hjemmel for dette, f.eks. der de nye aksjene utgjør mindre enn 20 % av eksisterende aksjekapital beregnet over en periode på 12 måneder eller i tilfeller hvor de nye aksjene utstedes til ansatte eller styremedlemmer. Utsteder må også angi totalt antall nye aksjer de siste 12 månedene oppgitt i både antall og prosent.
  • I tilfeller hvor det foreligger krav om noteringsprospekt og utsteder planlegger å registrere kapitalforhøyelsen før offentliggjøring av prospektet, må det opplyses om hvilke tiltak utsteder vil iverksette for å forhindre at aksjene kan handles på Oslo Børs/Euronext Expand før prospektet er offentliggjort. Dette kan typisk være at de nye aksjene skal registreres på separat ISIN eller holdes på sperret VPS-konto administrert av tilrettelegger frem til prospektet er godkjent.

 

Frist for oversendelse av opplysningene

Opplysningsplikten oppstår så snart utsteder har offentliggjort forslag eller beslutning om kapitalforhøyelse i styret, generalforsamling eller annet relevant selskapsorgan i henhold til gjeldende regel om dette i Oslo Regelbok II punkt 4.2.4 (1) nr. 3 (d).

Kravet om å offentliggjøre forslag til kapitalforhøyelse i styret gjelder kun beslutning i styret om å fremme forslag om kapitalforhøyelse til generalforsamlingen eller annet selskapsorgan, og ikke forslag i styret som ikke leder til styrebeslutning om å fremme slikt forslag. De nye reglene om opplysningsplikt til Oslo Børs kommer dermed heller ikke til anvendelse i sistnevnte tilfelle.

Utsteder skal oversende opplysningene i NewsPoint straks etter at børsmelding om forslag eller beslutning er offentliggjort i henhold til overnevnte regel, og senest innen tre handelsdager før de nye aksjene skal tas opp til handel. Bakgrunnen for fristene er at Oslo Børs skal ha tid til å kontrollere opplysningene om kapitalforhøyelsen og eventuell prospektplikt.

Dette innebærer f.eks. at i tilfeller hvor styret beslutter å fremme forslag om kapitalforhøyelse til generalforsamlingen, må utsteder oversende opplysningene i NewsPoint straks etter at børsmelding om dette er offentliggjort. Det samme vil gjelde når styret beslutter en kapitalforhøyelse i henhold til styrefullmakt.

Utsteder må som hovedregel sørge for at beslutningen om kapitalforhøyelse og etterfølgende registrering av denne gjøres slik at utsteder er i stand til å overholde plikten til å informere Oslo Børs senest tre handelsdager før de nye aksjene tas opp til handel. Dersom utsteder f.eks. har behov for å registrere kapitalforhøyelsen innen en viss frist, og beslutningen om kapitalforhøyelsen skal vedtas av styret i henhold til styrefullmakt, må utsteder sørge for at styrebeslutningen treffes senest tre handelsdager før kapitalforhøyelsen er planlagt registrert og aksjene dermed tas opp til handel.

Dersom utsteder har behov for å registrere kapitalforhøyelsen tidligere enn tre handelsdager etter at forslag eller beslutning om kapitalforhøyelse er offentliggjort, er det mulig å søke unntak fra fristen på tre handelsdager, fremdeles slik at opplysningene må oversendes straks forslag eller beslutning om kapitalforhøyelse er offentliggjort.

Søknad må fremsettes per telefon til avdelingen for Markedsadministrasjon (+47 22 34 19 45) i god tid før aksjene planlegges tas opp til handel. Dette vil typisk kunne være tilfelle der beslutning om kapitalforhøyelse treffes av styret i henhold til styrefullmakt, og det er planlagt å registrere kapitalforhøyelsen én eller to handelsdager etter dette. Dette kan for eksempel være aktuelt for enkelte rettede emisjoner hvor det er behov for at aksjene kan handles så raskt som mulig etter at emisjonen er plassert.

Opplysningene om kapitalforhøyelsen skal etter de nye reglene først oversendes Oslo Børs gjennom NewsPoint når forholdet er offentliggjort i henhold til Oslo Regelbok punkt 4.2.4 (1) nr. 3 (d).

 

Ikfrafttredelse

De nye reglene vil tre i kraft fra 4. juli 2024. Reglene vil gjelde for utstedere med aksjer eller egenkapitalbevis tatt opp til handel på Oslo Børs eller Euronext Expand, herunder utstedere som i tillegg har aksjene tatt opp til handel på andre markedsplasser (duallisting). Reglene vil ikke gjelde for utstedere på Euronext Growth Oslo. De vil heller ikke komme til anvendelse ved nynoteringer på Oslo Børs eller Euronext Expand, ettersom aksjene da tas opp til handel i henhold til søknad.

Endringene innebærer en endring av Oslo Regelbok II punkt 4.2.5.5 og 4.8.4.4 og oppdatert veiledning til disse bestemmelsene. Oslo Børs vil også utstede en egen Notis med nærmere krav til informasjonen som skal gis og prosedyren for dette. Disse dokumentene ligger tilgjengelig på børsens nettsider under «Høringer».

 

Avsluttende bemerkninger

De nye reglene vil gjelde for enhver kapitalforhøyelse i samme aksjeklasse som allerede er notert på Oslo Børs eller Euronext Expand, og det er derfor viktig at utstederne innfører rutiner som sikrer at påkrevet informasjon om kommende kapitalforhøyelser blir oversendt Oslo Børs gjennom skjemaet i NewsPoint innenfor de oppstilte fristene.

Utstedere som planlegger registrering av en kapitalforhøyelse tidligere enn tre handelsdager etter at forslag eller beslutning om denne er offentliggjort, må også sørge for å søke unntak fra Oslo Børs om den absolutte fristen for innsendelse av opplysningene i god tid forut for offentliggjøring av forslaget eller beslutningen om kapitalforhøyelse.

Det vil fremdeles være slik at utsteder selv må vurdere om et tilbud eller notering av nye aksjer vil utløse prospektplikt, men de nye reglene vil være en kontrollmekanisme hos Oslo Børs for å sikre at reglene er overholdt forut for opptak til handel av de nye aksjene på Oslo Børs eller Euronext Expand.

Banking & Finance | New rules on obligation for issuers to provide certain information to Oslo Børs in connection with share capital increases

Oslo Børs introduces new rules on obligation to provide certain information to Oslo Børs in connection with share capital increases in issuers whose shares are admitted to trading on Oslo Børs or Euronext Expand. The background for the new rules is to ensure that the prospectus rules are complied with for listing of new shares in the same share class that are already admitted to trading. The rules entail that listed issuers on Oslo Børs and Euronext Expand must ensure that they submit certain information to Oslo Børs when proposals or decisions of share capital increases are publicly disclosed. The rules will not apply to issuers on Euronext Growth Oslo. The changes will enter into force on 4 July 2024.

Klikk her for norsk versjon.

Introduction

It follows from the current rules that in the event of share capital increases in the same class of shares that are listed on Oslo Børs or Euronext Expand, the new shares will automatically be admitted to trading without application as soon as the capital increase has been registered. For Norwegian companies, this means that the new shares as a main rule will automatically be admitted to trading as soon as the capital increase has been registered in the Norwegian Register of Business Enterprises. For foreign companies, this will be when the shares are validly issued under the relevant corporate legislation.

If there is a requirement for a listing prospectus, the new shares cannot be admitted to trading before the prospectus has been published. This means that the share capital increase cannot be registered before the prospectus has been published, unless the issuer has established effective mechanisms to prevent the shares from being traded on Oslo Børs/Euronext Expand. Such effective mechanisms can typically be that the new shares are registered on a separate ISIN or held in a blocked VPS-account managed by a manager of the share issue until the prospectus has been published.

Oslo Børs has decided to introduce a new obligation for issuers to provide certain information to Oslo Børs prior to admission of the new shares to trading. The issuer must complete a separate form in Oslo Børs’ issuer portal NewsPoint with further information about the share capital increase and the relevant prospectus rules.

Information to be submitted to Oslo Børs in NewsPoint

The information that must be submitted to Oslo Børs through the form in NewsPoint includes:

  • Type of share capital increase (rights issue, private placement, subsequent issue, etc.)
  • The number of shares to be issued, the issue size in percentage and the total number of shares following the share capital increase. If the exact number of new shares has not been determined, the issuer shall state the maximum number of new shares that are planned to be issued.
  • Link to the stock exchange notice where the decision or proposal of the share capital increase has been announced.
  • Expected date for the admission to trading of the new shares.
  • Whether a prospectus is required for the offering and/or listing of the new shares.
  • If there is an exemption from the prospectus requirement, the relevant exemption must be stated and the legal basis for this, e.g. where the new shares constitute less than 20% of the existing share capital calculated over a period of 12 months or in cases where the new shares are issued to employees or board members. The issuer must also submit the total number of new shares the last 12 months both in number and percentage.
  • In cases where there is a requirement for a listing prospectus and the issuer contemplates to register the share capital increase before the publication of the prospectus, the measures the issuer will take to prevent the shares from being traded on Oslo Børs/Euronext Expand before the prospectus has been published must be stated. This may typically be that the new shares are registered on a separate ISIN or held in a blocked VPS-account managed by a manager of the share issue until the publication of the prospectus.

 

Deadline for submission of the information

The obligation to submit the required information to Oslo Børs arises as soon as the issuer has published a proposal or decision on a capital increase by the board of directors, general meeting or other relevant corporate body in accordance with the applicable rule in section 4.2.4 (1) no. 3 (d) of the Oslo Rule Book II.

The requirement to publish proposals of a share capital increase by the board only applies decisions by the board to set forth proposal of a share capital increase to the general meeting or other corporate body, and not to proposals by the board that do not result in a decision to set forth such proposal. The new rules on the obligation to provide information to Oslo Børs will therefore not apply in the latter case either.

The issuer shall submit the information in NewsPoint immediately after the stock exchange notice of a proposal or decision has been published in accordance with the above-mentioned rule, and no later than three trading days before the new shares are admitted to trading. The reason for the deadlines is that Oslo Børs shall have time to verify the information about the capital increase and any prospectus requirement in that regard.

This means, for example, that in cases where the board of directors decides to set forth a proposal of a share capital increase to the general meeting, the issuer must submit the information in NewsPoint immediately after the stock exchange announcement about such proposal has been published. The same will apply when the board resolves a share capital increase pursuant to a board authorization.

The issuer must as a main rule ensure that the decision to increase the share capital and the subsequent registration is planned in such a way that the issuer is able to comply with the obligation to inform Oslo Børs no later than three trading days before the new shares are admitted to trading. If, for example, the issuer needs to register the share capital increase within a certain deadline, and the decision of the share capital increase shall be made by the board of directors pursuant to a board authorization, the issuer must ensure that the decision by the board is made no later than three trading days before the planned registration of the share capital increase and the shares thereby are admitted to trading.

If the issuer needs to register a share capital increase earlier than three trading days after the proposal or decision of the capital increase has been published, it is possible to apply for an exemption from the deadline of three trading days, still so that the information must be submitted to Oslo Børs immediately after the proposal or decision of the share capital increase has been published.

Application for such exemption must be submitted by telephone to the Market Administration Department (+47 22 34 19 45) in due time ahead of the planned admission to trading of the new shares. This will typically be the case where a decision of a share capital increase is made by the board of directors pursuant to a board authorization, and the issuer plans to register the share capital increase one or two trading days after this. This may for example be relevant for certain private placements where there is a need to have the new shares admitted to trading as soon as possible after the private placement has been placed.

According to the new rules, the required information about the share capital increase shall not be submitted to Oslo Børs through NewsPoint before the matter has been made public in accordance with Oslo Rule Book II section 4.2.4 (1) no. 3 (d).

Entry into force

The new rules will enter into force from 4 July 2024. The rules will apply to issuers with shares or equity certificates admitted to trading on Oslo Børs or Euronext Expand, including issuers who also have the shares admitted to trading on other marketplaces (duallisting). The rules will not apply to issuers on Euronext Growth Oslo. The rules will not apply to initial listings of shares on Oslo Børs or Euronext Expand, as the shares are then admitted to trading pursuant to an application for listing.

The amendments entail an amendment of Oslo Rule Book II sections 4.2.5.5 and 4.8.4.4 and updated guidance to these provisions. Oslo Børs will also issue a separate Notice setting out further requirements for the information to be submitted and the procedure for this. These documents are available on Oslo Børs’ website under “Consultations”.

Concluding remarks

The new rules will apply to all share capital increases in the same class of shares that are already listed on Oslo Børs or Euronext Expand, and it is therefore important that issuers implement routines to ensure that the required information about the share capital increases is submitted to Oslo Børs through the form in NewsPoint within the specified deadlines.

Issuers that plan to register a share capital increase earlier than three trading days after the proposal or decision of the share capital increase has been published must also ensure that they apply for an exemption from Oslo Børs regarding the maximum deadline for submitting the information well in advance of the publication of the proposal or decision of the share capital increase.

It is still the issuer which must assess whether an offer or listing of new shares will trigger a prospectus requirement, but the new rules will be a control mechanism at Oslo Børs to ensure that the rules are complied with prior to admission to trading of the new shares on Oslo Børs or Euronext Expand.

Kapitalforvaltning | Retningslinjer for ESG- og bærekraftsrelaterte termer i fondsnavn

Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten (ESMA) har utarbeidet retningslinjer for bruk av ESG- og bærekraftsrelaterte termer i fondsnavn. De endelige retningslinjene inneholder flere endringer fra ESMA sitt utkast fra 2022, som BAHR har omtalt tidligere*. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på hvem som er omfattet av de endelige retningslinjene og innholdet av disse.

Hvem omfattes og når?

Retningslinjene gjelder både for forvaltere av verdipapirfond og alternative investeringsfond, og gjelder uavhengig av om fondene er underlagt artikkel 6, 8 eller 9 i SFDR. Det har blitt varslet at også øvrige finansielle produkter kan underlegges tilsvarende retningslinjer på sikt. Retningslinjene gjelder for all fondsdokumentasjon og øvrig markedsføring som kommuniseres til potensielle investorer. Det forventes at Finanstilsynet legger til grunn retningslinjene i sin tilsynsvirksomhet.

Retningslinjene er forankret i kravet til god forretningsskikk, jf. AIFM-direktivet artikkel 12 og UCITS-direktivet artikkel 14 (gjennomført i henholdsvis AIF-loven § 3-2 og verdipapirfondloven § 2-15). Registrerte forvaltere uten konsesjon er ikke underlagt AIF-loven § 3-2, og retningslinjene vil derfor som utgangspunkt bare gjelde for forvaltere med konsesjon. Registrerte forvaltere er imidlertid underlagt SFDR, inkludert forbudet mot markedsføring i strid med opplysningene som gis i forordningen.  Registrerte forvaltere må derfor også forholde seg til de vedtatte retningslinjene.

Både nye fond og eksisterende fond omfattes av retningslinjene. ESMA arbeider nå med å publisere oversettelser til alle offisielle EU-språk på sin hjemmeside. For nye fond, vil retningslinjene tre i kraft tre måneder etter at slike oversettelser foreligger, mens for eksisterende fond vil ikrafttredelsestidspunktet være seks måneder senere. Overgangsperioden skal gi fond som omfattes av retningslinjene tid til å justere sin investeringsportefølje, eller alternativt endre navnet på fondet.

Retningslinjene vil gjelde for fond med ESG- eller bærekraftsrelaterte termer i fondsnavnet. Illustrasjonen under oppsummerer de kategoriene av fondsnavn som omfattes av retningslinjene, og inkluderer eksempler på konkrete termer innenfor de ulike kategoriene.

Retningslinjenes innhold og vesentlige endringer fra ESMA sitt utkast i 2022

Retningslinjene inneholder kvantitative terskelverdier for alle fond som faller inn under en eller flere av kategoriene i tabellen over. Føringene som fremgår av retningslinjene, er knyttet opp til opplysningene forvaltere skal gi om produktets bærekraftsegenskaper i tråd med SFDR. Felles for alle kategoriene er at minst 80 % av fondets investeringer må være i samsvar med de miljømessige og sosiale egenskaper fondet fremmer, og/eller være bærekraftige investeringer. Alle kategoriene pålegges samtidig ulike eksklusjonskrav knyttet til EUs klimareferanseverdier for klimaomstilling («EU Climate Transition Benchmark») og for tilpasning til Parisavtalen («Paris-aligned Benchmark»).

I ESMA sitt utkast fra 2022, ble fond med bærekraftsrelaterte termer i fondsnavnet pålagt å allokere minst 50 % av fondets investeringer til bærekraftige investeringer slik det er definert i SFDR artikkel 2 (17). I de endelige retningslinjene har ESMA valgt å ta ut denne kvantitative terskelverdien, som følge av kritikk mot den vage SFDR-definisjonen. ESMA har likevel valgt å introdusere en forpliktelse for fond med bærekraftsrelaterte termer (kategorien «Environmental» over) til å investere «meaningfully» i bærekraftige investeringer. Dette innebærer at bærekraftsrelaterte termer i fondsnavnet i utgangspunktet fortsatt kun kan benyttes av fond underlagt SFDR artikkel 9 eller fond underlagt SFDR artikkel 8, og som forplikter seg til å gjøre en vesentlig andel bærekraftige investeringer.

BAHR mener

ESMA har fremholdt at fondsnavn kan øke risikoen for udokumentert og villedende fremstilling av at produkter er bærekraftige, såkalt «grønnvasking». Retningslinjene er et grep som er ment å motvirke dette. Regulering av fondsnavn er en naturlig forlengelse av den omfattende regelutviklingen som pågår, men de vedtatte retningslinjenes gjennomslagskraft vil kunne reduseres av at det fortsatt er stor variasjon i hvordan bransjeaktører tolker kravene til hva som er miljømessige og/eller sosiale egenskaper og bærekraftige investeringer. Forvaltere står fortsatt fritt til å selv kunne fastsette hva som utgjør miljømessige og/eller sosiale egenskaper, og hvordan et fond fremmer slike egenskaper. I tillegg er det fremdeles knyttet stor usikkerhet til terskelen for at en investering er bærekraftig i henhold til SFDR artikkel 2 (17).

Kapitalforvaltning | SFDR-rapportering med frist 30. juni 2024 – Hva må norske forvaltere gjøre?

Norske forvaltere er underlagt årlige opplysnings- og rapporteringskrav etter SFDR. I forbindelse med årsrapporten for regnskapsåret 2023 er forvaltere som markedsfører produkter underlagt SFDR artikkel 8 eller artikkel 9 pålagt å utarbeide en periodisk rapportering. Flere norske forvaltere er også pålagt å rapportere på vesentlige negative konsekvenser («principal adverse impacts») innen 30. juni 2024, men i hvilken grad avhenger av flere faktorer.

I dette nyhetsbrevet gir vi en kort repetisjon av hva norske forvaltere må gjøre for å overholde de årlige rapporteringspliktene i SFDR.

Kapitalforvaltere, herunder AIF-forvaltere og forvaltere av UCITS-fond, er underlagt opplysning- og rapporteringsplikter i SFDR. SFDR ble gjennomført i norsk rett 1. januar 2023, men etter at også de såkalte «Level 2-reglene» ble innført i Norge i desember 2023, er norske forvaltere nå underlagt mer detaljerte og ufravikelige opplysnings- og rapporteringskrav. Forvaltere som markedsfører produkter i EU har vært underlagt Level 2-reglene siden 1. januar 2023, mens for øvrige norske forvaltere vil 2024 være første obligatoriske rapporteringsår i tråd med disse reglene.

 

Hva må gjøres av norske forvaltere innen 30. juni 2024?

Periodisk rapportering for produkter som er underlagt SFDR artikkel 8 eller artikkel 9

  • Frist: 30. juni 2024 (unntak ved avvikende regnskapsår)

For produkter som er underlagt SFDR artikkel 8 eller artikkel 9 må forvaltere utarbeide en periodisk rapport. Rapporten skal inneholde detaljer om produktets bærekraftsprofil, og skal fremstilles ved bruk av et standardformat som fastsatt i henholdsvis Annex IV (artikkel 8-produkter) og Annex V (artikkel 9-produkter). Bruk av standardformatene er obligatorisk, og alle relevante spørsmål/temaer må besvares. Dette innebærer blant annet å rapportere på andelen bærekraftige investeringer (som definert i SFDR, eller som definert i Taksonomien). Øvrige opplysninger som må gis avhenger av «bærekraftsprofilen» til de finansielle produktene som forvalteren tilbyr.

Den periodiske rapporten skal inngå som del av produktets årsregnskap for regnskapsåret 2023, og fristen vil derfor samsvare med det enkelte produkt sin frist for å avlevere årsregnskap. Dersom forvaltningsselskapet velger å vedlegge den periodiske rapporten som et separat vedlegg, skal dette fremgå uttrykkelig i hoveddelen av årsrapporten.

 

Rapportering for forvaltere som tar hensyn til de vesentligste negative konsekvensene («principal adverse impacts» eller «PAI»)

  • Frist: 30. juni 2024

Flere norske forvaltere er også pålagt å rapportere på «principal adverse impacts» (PAI). Reglene om PAI i SFDR bygger på et følg eller forklar-prinsipp. Forvaltere må enten vurdere PAI, og blir ved det pålagt ufravikelige rapporteringsplikter, eller ikke vurdere PAI og opplyse på sine nettsider om at det ikke gjøres.

Forvaltere som vurderer PAI, må innen 30. juni 2024 publisere en (oppdatert) PAI-erklæring på sine nettsider i tråd med Level 2-reglene. PAI-erklæringen skal følge et standardformat som fastsatt i Annex I til Level 2-reglene og innebærer blant annet rapportering på en rekke obligatoriske bærekraftsindikatorer på tvers av porteføljen for det foregående året. Dersom det, av ulike årsaker, ikke er praktisk mulig å oppgi fyllestgjørende informasjon (eksempelvis vil rapportering av scope 3 klimagassutslipp være utfordrende) skal det informeres om hvilke tiltak som er gjort for å forsøke å samle inn data. Forvaltere skal også opplyse om hvilke tiltak eller mål som er fastsatt for neste rapporteringsperiode (kalenderåret 2024) for de ulike bærekraftsindikatorene.

 

BAHR mener

Forvaltere som markedsfører produkter underlagt SFDR artikkel 8 eller artikkel 9 og/eller vurderer PAI er underlagt et omfattende (og obligatorisk) regime for årlige opplysnings- og rapporteringsplikter.  Rapporteringen vil for de fleste forvaltere kreve innhenting og bearbeiding av relativt omfattende data som kan være både tids- og ressurskrevende. Finanstilsynet har varslet at grønnvasking, herunder etterlevelse av de SFDR-forpliktelser man har påtatt seg, vil være et prioritert fokusområde for tilsyn i 2024. Uavhengig av regulatorisk tilsyn, vil også mange forvaltere ha påtatt seg avtalerettslige forpliktelser overfor investorer, og forvaltere som er underlagt regelverket bør derfor sikre at dette følges.

Arbeidsliv | Avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett – Når løper søksmålsfristen for arbeidstaker etter en oppsigelse?

I forbindelse med oppsigelsesprosesser er det mange ulike forhold som må tas i betraktning. Et viktig spørsmål knytter seg til fristene for å kunne ta ut søksmål. Tidligere i år kom det en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett. Spørsmålet i saken knyttet seg til fastsettelse av søksmålsfrist når arbeidstaker etter en oppsigelse har krevd forhandlinger med arbeidsgiver, men forhandlinger ikke er avholdt. Lagmannsretten kom til at søksmålsfristen måtte beregnes fra tidspunktet arbeidsgiver mottok varsel om søksmål.

BAHR mener

Avgjørelsen er en viktig påminnelse om at det er arbeidsgiver som har ansvaret for at det avholdes forhandlingsmøte når det kreves. Etter BAHRs syn bekrefter avgjørelsen også utviklingen i rettspraksis, som har gått i retning av å skjerpe arbeidsgivers aktivitetsplikt for vurderingen av søksmålsfrister.

I avgjørelsen presiseres det at arbeidstaker først vil ha nødvendig oppfordring til å gå til sak når arbeidsgiver har gjort det tydelig overfor arbeidstaker at forhandlinger ikke vil finne sted, og at arbeidsgiveren må bære risiko for eventuelle uklarheter.

Arbeidsgiver bør derfor tydelig og skriftlig avklare situasjonen knyttet til gjennomføringen av forhandlingene. I den konkrete saken var konsekvensen av arbeidsgivers manglende avklaring at søksmålet fra arbeidstakeren (som kom nesten 9 måneder etter oppsigelsen) ble tillatt.

Kort om saken

En arbeidstaker tok ut søksmål mot arbeidsgiver med påstand om ugyldig oppsigelse og erstatning. Arbeidstakeren hadde fremsatt krav om forhandlinger tidsnok, og arbeidsgiveren hadde kommet med forslag til tidspunkter for avholdelse. Arbeidstaker måtte komme tilbake til tidspunkter på grunn av snart forestående fødsel. Arbeidsgiver hørte imidlertid ikke noe mer fra arbeidstaker, og forhandlingsmøte ble aldri avholdt. Arbeidstaker tok ut søksmål mot arbeidsgiver nesten ni måneder etter at hun mottok oppsigelsen. Spørsmålet for lagmannsretten var om søksmålsfristene i arbeidsmiljøloven da var oversittet.

Nærmere om lagmannsrettens rettslige vurdering

Fristene for å ta ut søkmål etter oppsigelse kan etter loven beregnes på to måter: Utgangspunktet er at fristen for å ta ut søksmål med påstand om ugyldig oppsigelse løper fra det tidspunktet forhandlinger mellom arbeidstaker og arbeidsgiver avsluttes jf. arbeidsmiljøloven § 17-4. Dersom det ikke avholdes forhandlinger, regnes fristen fra tidspunktet oppsigelsen fant sted.

Men hva dersom forhandlinger kreves, men likevel ikke avholdes? Med henvisning til tidligere praksis fra Høyesterett, fastsetter lagmannsretten imidlertid at i situasjoner hvor forhandlinger er krevd, men ikke avholdt, skal fristen for å ta ut søksmål løpe fra det tidspunkt det blir «klart» at det ikke vil bli holdt noe forhandlingsmøte. Retten uttaler at klarhetskravet først er oppfylt når arbeidsgiver tydelig har gjort arbeidstakeren oppmerksom på at forhandlinger ikke vil finne sted, slik at arbeidstakeren får den nødvendige oppfordringen til å gå til sak. Arbeidsgiver pålegges dermed en aktivitetsplikt til å avklare forhandlingsspørsmålet.

Ved den konkrete vurderingen la lagmannsretten vekt på at arbeidsgiver, ut fra de fremlagte bevisene i saken, ikke hadde klargjort forhandlingssituasjonen for arbeidstaker. Arbeidsgiverens uttalelser i e-post om at de «avventer nærmere forslag til dato» og at «alle frister for øvrig opprettholdes» ga etter lagmannsrettens syn ikke arbeidstakeren en tilstrekkelig oppfordring til å ta ut søksmål, all den tid virksomheten i samme e-post aksepterte å utsette forhandlingsmøtet grunnet arbeidstakers graviditet.

Retten understreker at når forhandlinger ikke er avslått, er det arbeidsgiver som må bære risikoen for uklarheter i forbindelse med forhandlingsspørsmålet. Risikofordeling blir dels begrunnet med at det er arbeidsgiver som etter loven i utgangspunktet har ansvaret for at det avholdes forhandlinger, og mer generelle omgåelsesbetraktninger. Lagmannsretten viser til at arbeidsgiver enkelt kunne gjort de nødvendige avklaringer ved en e-post eller SMS.

Når arbeidsgiver ikke hadde gjort de nødvendige avklaringene av forhandlingsspørsmålet, kom lagmannsretten til at det først ble «klart» at det ikke ville bli avholdt forhandlinger på tidspunktet hvor arbeidsgiver mottok varsel om søksmål. Det var derfor dette tidspunktet som måtte legges til grunn for fristberegningen.

Technology | The Artificial Intelligence Act has been approved

This week the EU Council approved the long-awaited final version of the EU Artificial Intelligence Act (the AI Act). The purpose of the AI Act is to promote the uptake of human-centric and trustworthy artificial intelligence while ensuring a high level of protection of health, safety, fundamental rights, democracy, the rule of law and the environment. Violations of the AI Act could lead to fines of up to EUR 35 million or up to 7% of worldwide turnover, underscoring its significance.

The first proposal for the AI Act was published by the European Commission in 2021 and was the world’s first proposal for a general risk-based AI legislation. This and later proposals have been subject to extensive discussion in the tech sector by legal practitioners, scholars, politicians and advocacy groups. In this article, we will provide a short overview of the foundations and scope of the AI Act, as well as our perspective on the Act’s implications.

The AI Act at a glance

Overview

The AI Act is the world’s first legal framework specifically designed to regulate artificial intelligence. Its purpose is to promote the uptake of human-centric and trustworthy AI, while ensuring a high level of protection of health, safety, and fundamental rights. This purpose is mainly sought accomplished through obligations for providers and deployers of AI systems and general-purpose AI models.

The obligations vary depending on the risk level of the AI systems in question. The AI Act distinguishes between four risk levels:

  • Unacceptable risk (banned used of AI)
  • High risk
  • Limited risk
  • Minimal risk

The highest standard is set for providers of high-risk AI systems, who i.a. need to comply with the following main requirements:

  • Establishing, implementing, documenting, and maintaining a risk management system
  • Ensuring that the training, validation, and testing of datasets are subject to proper and appropriate data governance and management practices.
  • Draw up and keep up-to-date technical documentation.
  • Enabling the high-risk AI system to technically allow automatic recording of events (‘logs’)
  • Ensuring sufficiently transparency
  • Ensuring that human oversight of the system is possible.
  • Ensuring an appropriate level of accuracy, robustness, and cybersecurity

The AI Act also imposes obligations on importers, distributors, and deployers of high-risk AI systems.

Obligations for limited-risk AI systems are significantly lighter and primarily consist of transparency obligations. The AI Act also contains specific requirements for general-purpose AI models, which include risk mitigation measures and transparency with regards to content used for training.

General Purpose AI and the AI Act

The release of general-purpose AI systems such as ChatGPT in 2023, served as an initial stress test for the regulations outlined in the EU Commission’s proposal. Despite a high degree of consensus on the inherent risks of such systems, this led to discussions on omissions in the initial proposal from the EU Commission.

An important change in the adopted version of the Act, compared to the 2021 proposal, is the introduction of two new classes of AI systems: general-purpose AI models (GPAI) and general-purpose AI models with systemic risk. These categories aim to address the evolving challenges posed by the advent of general-purpose AI platforms, such as OpenAI’s ChatGPT.

Putting the AI Act into context

The AI Act is part of a comprehensive package of policy measures designed to support the development of trustworthy AI within the EU. This package includes, in addition to the AI Act, the EU AI Innovation Package and the EU Coordinated Plan on AI. The Coordinated Plan on AI, first published in 2018, represents a joint commitment by the Commission, EU Member States, Norway, and Switzerland to maximize Europe’s potential to compete on a global scale. Furthermore, in 2022, the Commission proposed the AI Liability Directive, which aims to establish uniform rules for certain aspects of non-contractual civil liability for damage caused with the involvement of AI systems.

Existing regulations may also affect the use of AI, such as the GDPR when AI systems process personal data. The AI Act contains clarification on the relationship between the AI Act and the GDPR, notably in regard to risk assessments.

Next steps

The AI Act is entering into force twenty days subsequent to its publication in the Official Journal. Following its entry into force, the rules of the AI Act will become applicable in stages:

 

Developments in Norway

In the fall of 2023, a Norwegian government working group assessed that the AI Act is relevant to the EEA. The AI Act is expected to be incorporated into Norwegian law following its adoption.

Although we anticipate that the implementation of the AI Act in Norway may take some time, Norwegian companies that develop and offer AI systems within the EU must comply with the AI Act from the time its various parts become applicable. The same applies to Norwegian companies that put their name or trademark on high-risk AI systems, make substantial modifications to such systems, or modify the intended purpose of an AI system.

Furthermore, independent initiatives have been launched to boost innovation and research in AI in Norway. Last fall, the Ministry of Education and Research announced a significant investment of NOK 1 billion over five years to fund research in AI, machine learning, and digital technology. This initiative, administered by the Research Council of Norway (No: Forskningsrådet), is set to kick off this year, with the first application deadline in June 2024.

BAHR’S view

The AI Act is a landmark regulation, and its risk-based approach has already inspired similar regulations globally. We anticipate that the AI Act will continue to spark debate and be subject to comprehensive analysis, when its provisions are to be interpreted and put into practice.

For Norwegian companies, the AI Act will affect the AI systems offered on the market and the use of AI technology in general. All companies who develop or use AI should assess how the new rules impact them, and be cognizant of signals from regulatory authorities, changes in the contractual framework of the dominating IT companies to account for AI features, as well as new forms of and use of AI.

Loading video ...
close