Arbeidsliv| Er det i strid med diskrimineringsreglene å utelukke en søker grunnet etnisitet/nasjonal opprinnelse?

BAHR mener

Arbeidsgivere i privat sektor har i utgangspunktet et svært bredt handlingsrom i ansettelsesprosesser, både når det gjelder hvem som skal innkalles til intervju og ved den endelige ansettelsen. Samtidig er handlingsrommet underlagt enkelte begrensninger: Likestillings- og diskrimineringsloven gjelder på alle samfunnsområder og har i tillegg særskilte reguleringer i arbeidslivet.

Etter likestillings- og diskrimineringsloven er det et generelt forbud mot diskriminering. Diskriminering defineres som direkte eller indirekte forskjellsbehandling som ikke kan rettferdiggjøres med at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en person behandles dårligere enn andre har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon på grunn av et diskrimineringsgrunnlag, som for eksempel etnisitet. Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av arbeidsforholdet, fra stillingsutlysningen til arbeidsforholdets opphør.

Uttalelsen fra Diskrimineringsnemnda viser at utelukkelse fra ansettelse basert på nasjonal opprinnelse/etnisitet vil kunne aksepteres innen diskrimineringsregelverket. Avgjørelsen tydeliggjør imidlertid at arbeidsgivere må utvise aktsomhet ved slike ansettelsesprosesser, og den illustrerer viktigheten av å foreta, underbygge og dokumentere de konkrete, individuelle risikovurderinger. Det innebærer for eksempel å konkretisere hvilke sikkerhetsbehov og risikofaktorer som gjør seg gjeldende i virksomheten, hvorfor søkerens bakgrunn har betydning for et ansettelsesforhold, og hvorfor sikkerhetshensynene ikke kan ivaretas på andre og mindre inngripende måter. Dokumentasjon for slike vurderinger er helt sentrale dersom virksomhetens avgjørelse skulle utfordres.

Kort om saksforholdet

Saken gjaldt en virksomhet som leverte systemløsninger til norsk energiforsyning. En søker med norsk og russisk statsborgerskap søkte en ingeniørstilling, men ble ekskludert fra ansettelsesprosessen fordi ansettelse ble vurdert som uforenlig med virksomhetens sikkerhetskrav. Arbeidssøkeren ble informert om at hans russiske statsborgerskap og tilknytningen til Russland gjorde at han ikke kunne utføre arbeidsoppgavene som lå til stillingen. Stillingen omfattet arbeidsoppgaver knyttet til kontrollanlegg for vannkraftverk hos virksomhetens kunder, som forvaltet kritisk norsk infrastruktur. Kundene stilte derfor strenge sikkerhetskrav ved ansettelser.

Virksomheten påberopte seg tungtveiende sikkerhetsmessige hensyn som grunnlag for forskjellsbehandlingen.

Nærmere om Diskrimineringsnemndas vurderinger

Overordnet konklusjon

Diskrimineringsnemnda kom til at arbeidssøkeren var direkte forskjellsbehandlet på grunn av etnisitet, men at forskjellsbehandlingen var lovlig på grunn av saklige og nødvendige sikkerhetshensyn som ikke var uforholdsmessige. Diskrimineringsnemnda la blant annet vekt på at arbeidssøkeren i den aktuelle stillingen ville få tilgang til sensitiv informasjon som er spesielt sårbar overfor russisk etterretning.

Begrunnelsen viser at arbeidsgivere innenfor slike sektorer kan ha et utvidet handlingsrom til å vektlegge sikkerhet, men tydeliggjør samtidig at tunge sikkerhetshensyn kun gjelder for bestemte virksomheter, særlig i sektorer med kritisk infrastruktur. For virksomheter som ikke kan vise til slike særskilte behov, vil handlingsrommet til å forskjellsbehandle kunne være langt mer begrenset.

Nærmere om vurderingen

Diskrimineringsnemnda uttalte at vurderingen av hva som omfattes av etnisitetsbegrepet i likestillings- og diskrimineringsloven må foretas konkret, og at statsborgerskap i seg selv ikke er et vernet diskrimineringsgrunnlag. Det ble imidlertid understreket at arbeidssøkeren i den konkrete saken ble forskjellsbehandlet på grunn av sin russiske opprinnelse – ikke statsborgerskapet – og at dette faller inn under diskrimineringsgrunnlaget etnisitet.

Diskrimineringsnemnda vurderte deretter om forskjellsbehandlingen var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende.

Diskrimineringsnemnda fant at formålet – å beskytte det norske energiforsyningssystemet og forhindre sabotasje – utvilsomt var saklig. Her viste Diskrimineringsnemnda til at virksomheten støttet seg på vurderinger fra sikkerhetsmyndigheter og PST, som særlig peker på risikoen russisk etterretning utgjør mot norsk energisektor.

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen var nødvendig for å ivareta sikkerhetsformålene, påpekte Diskrimineringsnemnda at det kreves en konkret vurdering av mulige ulemper og kostnader ved å behandle arbeidssøkeren på lik linje med andre. Videre er det avgjørende å vurdere om sikkerhetshensynene kan ivaretas på en mindre inngripende måte enn ved å forskjellsbehandle søkeren – for eksempel ved å tilpasse arbeidsoppgaver, begrense tilganger med videre. Arbeidssøkeren hadde også anført at virksomheten ikke hadde foretatt en tilstrekkelig individuell vurdering.

Diskrimineringsnemnda fremholdt at virksomhetens handlingsrom for å iverksette mindre inngripende tiltak i ansettelsessaker som innebærer tilgang til sensitiv informasjon om det norske energiforsyningssystemet, var begrenset, men at de vurderingene som var gjennomført, var tilstrekkelig konkrete og forankret i PSTs veiledninger. Ifølge PSTs veiledning har arbeidsgivere innenfor kritisk infrastruktur et særlig ansvar for medarbeidere med russisk tilknytning.

Diskrimineringsnemnda bemerket videre at virksomheten konkret hadde vurdert i hvilken grad arbeidssøkerens tilknytning til Russland ville påvirke evnen til å utføre arbeidsoppgavene. Det ble også lagt vekt på at vurderingene skjedde i forkant av beslutningen om å utelukke arbeidssøkeren fra ansettelsesprosessen. Etter påstand om forskjellsbehandling fra arbeidssøkeren, hadde også virksomheten gjennomført ytterligere vurderinger av arbeidssøkeren. Diskrimineringsnemnda kom etter dette til at det var nødvendig å forskjellsbehandle arbeidssøkeren.

En grundig ivaretakelse av sikkerheten veide også tyngre enn de negative konsekvensene for arbeidssøkeren, slik at forskjellsbehandlingen ikke ble ansett uforholdsmessig tyngende.

Avslutningsvis vurderte Diskrimineringsnemnda om søkerens russiske etnisitet var avgjørende for utførelsen av arbeidet – idet dette vil være en forutsetning for lovlig forskjellsbehandling. Fordi den russiske tilknytningen alene var grunnlaget for at søkeren ikke kunne inneha stillingen, anså Diskrimineringsnemnda at vilkåret var oppfylt, selv om det ikke var noen holdepunkter for at vedkommende ville eller ønsket å dele informasjon med russiske myndigheter.