EU og Konkurranserett | EU-domstolen avklarer reglene for utvidet egenregi – kan få konsekvenser for adgangen til å direktetildele kontrakter til selskaper som inngår i konsern

Bakgrunn

Etter reglene om utvidet egenregi er visse kontrakter mellom to rettssubjekter unntatt fra anskaffelsesregelverket. Unntak følger av anskaffelsesforskriften § 3-1 flg., som gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 12. Vilkårene er at oppdragsgiveren (1) har kontroll over rettssubjektet den inngår kontrakt med, (2) det kontrollerte rettssubjektet utfører mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer, og (3) at det ikke er private eierandeler i det kontrollerte rettssubjektet. Det finnes andre varianter av utvidet egenregi, slik som omvendt egenregi og utvidet egenregi ved felles kontroll. Et praktisk eksempel er et selskap som er eid av flere kommuner og tildeles kontrakter av hver av disse (i dette tilfellet er vilkår (1) oppfylt av kommunene i fellesskap).

Saken for EU-domstolen gjaldt en foreleggelse fra en nederlandsk domstol og dreiet seg om organiseringen av avfallshåndtering i nederlandske kommuner.

Kommunene hadde gått sammen og opprettet et avfallshåndteringsselskap («AF»). AF var morselskap i et konsern med datterselskaper som utøvet annen kommersiell virksomhet. I 2019 ble kontrakter for avfallsbehandling i tre kommuner tildelt AF. En aktør som tidligere hadde behandlet avfallet til disse kommunene anla søksmål om at kontraktene var ugyldige, med den begrunnelse at vilkårene for direktetildeling i kraft av utvidet egenregi ikke var oppfylt.

Spørsmålet for EU-domstolen gjaldt tolkningen av vilkår (2) – «aktivitetsvilkåret» – i denne situasjonen, nærmere bestemt om man kun skal beregne omsetningen til det kontrollerte rettssubjektet som tildeles kontrakt, eller om omsetningen til andre selskaper i konsernet måtte tas i betraktning. Vilkåret om at minst 80 % av aktiviteten skal utføres for eierkommunene var oppfylt dersom man kun tok i betraktning omsetningen til AF, men ikke dersom man tok i betraktning omsetningen til hele konsernet hvor AF var morselskap.

EU-domstolens avgjørelse

EU-domstolen indikerte at ettersom det kontrollerte rettssubjektet var et morselskap i et konsern, ville det være nødvendig å hensynta omsetningen til datterselskapene i vurderingen opp mot aktivitetsvilkåret.

Domstolen vurderte grundig både direktivbestemmelsens ordlyd, kontekst, tilblivelseshistorikk og formål, samt omgåelsesbetraktninger.

Domstolen understreket at ordlyden i artikkel 12 nr. 3 bokstav b om aktivitetsvilkåret ikke krever at aktivitetene utelukkende skal vurderes på grunnlag av det kontrollerte rettssubjektets egne aktiviteter. Domstolen viste videre til at denne tolkningen ble støttet av ordlyden i artikkel 12 nr. 5, som ikke utelukket at omsetning til datterselskap kunne være relevant.

Når det gjaldt konteksten viste domstolen til uttalelser i direktivets fortale som ble tatt til inntekt for at det er relevant å se vilkåret i en bredere økonomisk kontekst.

Ifølge domstolen bygger egenregireglene videre på tidligere rettspraksis som fastsatte at man i vurderingen skal ta hensyn til «alle omstendigheter». EU-domstolen mente at det ikke var noen indikasjoner på at lovgiver hadde ment å innskrenke hvilke omstendigheter som kunne være relevante.

I tillegg la domstolen vekt på at formålet med aktivitetsvilkåret er å forhindre konkurransevridning. For dette formålet er det ikke avgjørende om det er det kontrollerte rettssubjektet eller et datterselskap som deltar i markedet. Det kan ifølge domstolen ikke utelukkes at også et datterselskap som konkurrerer i markedet vil kunne få en indirekte fordel av tildelinger til morselskapet.

Domstolen viste også til omgåelsesbetraktninger. Dersom man utelukkende vurderte omsetningen til morselskapet, ville aktivitetsvilkåret enkelt kunne omgås ved å la andre selskaper i konsernet håndtere de aktivitetene som er rettet mot andre enn de offentlige eierne.

Domstolen indikerte videre at metoden for å etablere omsetningen til konsernselskapene etter regnskapsreglene utgjorde et relevant moment. Den vektla at konsernspissen måtte utarbeide et konsolidert konsernregnskap hvor konsernomsetningen, inkludert datterselskapenes omsetning, fremgår.

BAHR mener

Ettersom den relevante bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet er gjennomført i anskaffelsesforskriften, har dommen relevans for norske offentlige virksomheter som benytter seg av egenregiunntaket.

Dommen slår fast at det kan være behov for å ta hensyn til omsetningen i flere selskaper i konsernet ved vurderingen av om aktivitetsvilkåret er oppfylt ved tildeling av en offentlig kontrakt til morselskapet. EU-domstolen gikk langt i å bekrefte at det var behov for å inkludere omsetningen til datterselskapene i saken som verserer for nederlandske domstoler.

Basert på EU-domstolens begrunnelse, fremstår det heller ikke som usannsynlig at det kan være behov for å ta hensyn til omsetningen på tvers av konsernselskaper ved tildelinger i andre tilfeller – for eksempel når en kontrakt tildeles et datterselskap i et konsern. Domstolens henvisninger til direktivbestemmelsens ordlyd, kontekst, tilblivelseshistorikk og formål, samt behovet for å vektlegge omgåelsesbetraktninger, kan i prinsippet være relevante utover det konkrete tilfellet EU-domstolen vurderte.  En potensiell indirekte fordel mellom konsernselskaper kan for eksempel tenkes i situasjoner der søsterselskapet benytter seg av den samme infrastrukturen som det kontrollerte rettssubjektet (f.eks. slik at infrastrukturen ligger i et felles morselskap).

Mange norske kommuner og fylkeskommuner har etablert interkommunale selskaper for levering av ulike tjenester, som avfallshåndtering, renovasjon, vann og avløp, eller IT-tjenester. Dersom disse inngår i konsern hvor andre selskap driver kommersiell virksomhet rettet mot andre aktører, vil EU-domstolens avgjørelse kunne påvirke muligheten til å benytte unntaket for utvidet egenregi. Oppdragsgivere som baserer kontraktstildelinger på egenregiunntaket, bør derfor foreta konkrete vurderinger opp mot EU-domstolens avgjørelse. Avgjørelsen tilsier at en tilnærming basert utelukkende på formell selskapsstruktur – slik man i stor grad har gjort i Norge – ikke vil stå seg i alle tilfeller.