EU og konkurranserett | EU med forslag til ny anskaffelsesforordning – Hva innebærer dette for Norge?

Innledning

Reformen må ses i lys av en geopolitisk situasjon i endring, der EU i økende grad betrakter offentlige anskaffelser som et strategisk virkemiddel, ikke bare en administrativ innkjøpsordning. Med et omfang på om lag 15 prosent av EUs BNP utgjør offentlige anskaffelser noen av de viktigste økonomiske beslutningene i Europa.

Det ligger et uttalt ønske bak reformen om å bruke anskaffelsesregelverket som et aktivt redskap i EUs konkurranse- og sikkerhetspolitikk, samtidig som det skal bidra til å fremme den grønne og digitale omstillingen. Revisjonen er også begrunnet i behovet for å rette opp svakheter i dagens regelverk, ved å forenkle regelverket og skape større fleksibilitet for oppdragsgivere og leverandører.

Forslaget innebærer den mest omfattende revisjonen av EUs anskaffelsesregelverk på over ti år. Nedenfor gjennomgår vi de viktigste endringene i forordningsutkastet og hva de kan innebære i praksis for oppdragsgivere og leverandører når regelverket etter hvert innføres i Norge.

Fra direktiver til én felles forordning

Selv om forordningsutkastet slår sammen reglene som i dag finnes i flere ulike direktiver, betyr ikke det at anskaffelser som tidligere var regulert av ulike direktiver, nå underlegges samme regler. De sektorvise særreglene videreføres i all hovedsak. Når det gjelder forsvars- og sikkerhetsanskaffelser holdes disse utenfor forordningen. Slike anskaffelser reguleres fortsatt av direktiv 2009/81/EC, som EU-kommisjonen for øvrig planlegger å revidere i tredje kvartal 2026.

For Norge innebærer skiftet fra direktiv til forordning at EUs anskaffelsesregelverk må gjennomføres nøyaktig slik det lyder, uten det handlingsrommet et direktiv gir for nasjonal tilpasning.

I sitt høringssvar til EU-kommisjonen tok Norge til orde for å beholde direktivformen, nettopp fordi direktiver gir statene større handlingsrom for hensiktsmessig nasjonal gjennomføring og sikrer lettere tilgjengelighet for berørte aktører. At EU likevel har landet på en forordning, signaliserer et ønske om sterkere europeisk integrasjon på området – uten nasjonal «goldplating», der medlemsstatene legger til egne strengere eller avvikende krav.[1]

De viktigste endringsforslagene

Oversikt

EU-kommisjonen foreslår en rekke materielle endringer sammenlignet med dagens direktiver. Det er foreslått nye krav knyttet til alle faser i anskaffelsesprosessen. Blant annet omfatter forslaget nye krav til markedsdialog før anskaffelser, gjør forhandling til hovedregelen, og inneholder en plikt til på visse vilkår å si opp inngåtte avtaler.

Markedsdialog – med ny kunngjøringsplikt

Forordningsforslaget viderefører den velkjente adgangen til å gjennomføre markedsdialog før en konkurranse kunngjøres.[2] Noen endringer skiller seg likevel ut. For det første knyttes markedsdialogen nå eksplisitt også til å kartlegge tilgjengeligheten av, eller potensialet for å utvikle, innovative løsninger, og oppdragsgiver kan hente inn informasjon gjennom blant annet demonstrasjon av prototyper og live-demonstrasjoner. Dette er konsultasjonsformer som ikke er nevnt i dagens regelverk. Endringen signaliserer et ønske om økt bruk av markedsdialog i planleggingsfasen.

For det andre, og mer praktisk viktig, innfører forslaget en plikt til å kunngjøre at det gjennomføres en markedskonsultasjon.[3] I dag skjer markedsdialog gjerne uformelt og uten særlig notoritet utad. Forslaget gir oppdragsgiver en plikt til å kunngjøre et sammendrag av markedsdialogen, som nevner hvilke aktører det vil være relevant å konsultere med, formålet med dialogen, samt hvordan dialogen skal bli gjennomført. Forslaget bidrar til økt åpenhet om når og hvordan markedsdialog pågår. For øvrig presiserer forslaget at en leverandørs deltakelse i markedsdialogen ikke foregriper leverandørens adgang til å delta i selve konkurransen.

Forhandling blir hovedregelen

Forordningsutkastet foreslår en ny standardprosedyre, «Open procedure», som ligner dagens «åpen tilbudskonkurranse» etter anskaffelsesforskriften del II.[4] Forhandling blir hovedregelen, og ikke unntaket som i dag. Dette begrunnes med at forhandlinger gir oppdragsgiver bedre mulighet til å justere løsning og kontraktsvilkår mot faktiske behov. Den nye standardprosedyren er dermed et av hovedgrepene for å sikre større fleksibilitet i anskaffelsesprosessen.

Ved siden av standardprosedyren introduseres «Dynamic procedure». Prosedyren bygger på en åpen leverandørbase der kun leverandørene som er tatt opp i ordningen kan inviteres til å vise interesse, inngi tilbud eller delta i forhandlinger om kontrakter. Leverandørene kan melde seg inn i leverandørbasen når som helst i prosedyrens gyldighetsperiode.[5] Oppdragsgiver velger selv ved oppstart av prosedyren om det skal stilles kvalifikasjonskrav for å bli tatt opp i leverandørbasen eller ikke.[6]

Prosedyren er funksjonelt beslektet med dagens dynamiske innkjøpsordning (DPS), som også bygger på løpende opptak av leverandører i en leverandørbase, hvor oppdragsgiver kan invitere til å inngi tilbud om konkrete kontrakter. Strukturelt er den foreslåtte «Dynamic procedure» løftet til en selvstendig prosedyretype med to varianter, med og uten kvalifikasjonskrav, og valgfri forhandlingsadgang. Materielt er bruksområdet vesentlig utvidet ved at prosedyren ikke lenger er forbeholdt standardiserte og allment tilgjengelige varer og tjenester, typisk hyllevarer («off-the-shelf»-løsninger). «Dynamic procedure» skal kunne benyttes uavhengig av hvilke varer eller tjenester som anskaffes, og oppdragsgiver gis under visse vilkår adgang til å begrense hvem som inviteres til å konkurrere om en konkret kontrakt.

Dynamiske innkjøpsordninger har over tid blitt kritisert i det norske anskaffelsesmiljøet for å være ressurskrevende, byråkratiske og lite forenlige med formålet om effektiv ressursbruk. Vårt inntrykk er at den foreslåtte «Dynamic procedure» fremstår som like komplekst som dagens DPS-ordning, om ikke mer. Selv om den nye prosedyren er ment å fremme mer digitaliserte og fleksible anskaffelsesprosesser, er det etter vårt syn usikkert om prosedyren vil gi de ønskede forenklingseffektene.

EU tar oppgjør med lavest pris-praksisen

Ifølge EU-kommisjonens egne undersøkelser er laveste pris fortsatt det dominerende tildelingskriteriet i samtlige medlemsstater. I 2021 ble over 80 prosent av alle kontrakter tildelt på dette grunnlaget i hele åtte land.[7] Vi er ikke kjent med at en dominerende bruk av rene priskonkurranser er et utstrakt problem i Norge.

I dag er hovedregelen at tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Ut over dette har oppdragsgivere betydelig frihet med hensyn til hvilke kriterier som velges og hvordan de vektes.

EU-kommisjonens forslag strammer inn dette. I et forsøk på å forhindre at pris fortrenger hensyn til blant annet miljø, sosiale forhold, innovasjon og sikkerhet, skal kvalitet utgjøre en bindende minsteandel av evalueringen på 30 prosent, og 50 prosent for arbeidsintensive kontrakter. Unntak gjelder bare der kvaliteten kan sikres gjennom spesifikasjoner eller kontraktsvilkår, og da med krav om en eksplisitt begrunnelse.[8]

Dette innebærer dermed en nokså betydelig innsnevring av oppdragsgivers handlingsrom. Norge har allerede innført minstekrav til vekting av klima- og miljøhensyn, og har dermed kommet lenger enn EU-gjennomsnittet på nettopp det punktet forordningen søker å adressere.

Oppsigelse av ulovlig inngåtte kontrakter

Oversikt – fra rett til plikt

Et av de mest interessante forslagene knytter seg til kontraktsfasen. EU-kommisjonen foreslår at oppdragsgivere i visse tilfeller ikke bare skal ha en rett, men også en plikt til å si opp inngåtte kontrakter.

Oppsigelsesplikten skal etter forslaget gjelde i to situasjoner. For det første dersom leverandøren i ettertid dømmes for forhold som ville medført obligatorisk avvisning fra konkurransen, eksempelvis korrupsjon, hvitvasking eller alvorlige skatte- og avgiftsbrudd. Unntak gjelder der tungtveiende allmenne hensyn tilsier at kontrakten likevel bør videreføres.[9]

For det andre skal en kontrakt sies opp dersom det i ettertid fastslås av EU-domstolen at kontrakten ikke skulle vært tildelt leverandøren som følge av en alvorlig overtredelse av traktatene eller forordningen.[10]

Forslaget innebærer en innstramming sammenlignet med gjeldende rett. Anskaffelsesdirektivet artikkel 73 pålegger allerede medlemsstatene å sikre at oppdragsgivere kan si opp en kontrakt i de to ovennevnte tilfellene. EU-kommisjonen foreslår nå i forordningsforslaget å gjøre denne retten til en plikt.

Oppsigelsesplikten knyttet til obligatoriske avvisningsgrunner

Det er uklart om oppsigelsesplikten som er knyttet til de obligatoriske avvisningsgrunnene, kun gjelder der leverandøren dømmes for forhold som forelå på tilbudstidspunktet, eller om plikten også omfatter forhold som oppstår på et senere tidspunkt. Ordlyden angir kun at oppsigelsesplikten inntrer der leverandøren «becomes subject of a final conviction for one of the grounds referred to in Article 25» (uthevet her), uten å nærmere angi tidspunkt.

Dersom formålet med bestemmelsen er å sørge for at offentlige oppdragsgivere ikke skal være i et kontraktsforhold med en kontraktspart som bedriver alvorlige lovbrudd, som de obligatoriske avvisningsgrunnene gjelder, gjør dette hensynet seg like gjeldende for forhold som oppstår i kontraktsfasen, som forhold som eksisterte på tidspunktet for tildeling. Dette skulle tilsi at oppdragsgiver også har en oppsigelsesplikt der leverandøren blir dømt for forhold som inntrer etter tildelingstidspunktet.

Dagens anskaffelsesdirektiv artikkel 73 begrenser reguleringen til forhold som forelå på tildelingstidspunktet. Anskaffelsesutvalget pekte imidlertid på at det også kan være behov for å håndtere avvisningsgrunner som oppstår i kontraktsperioden, fordi det ikke anses ønskelig at oppdragsgivere må opprettholde kontraktsforhold med leverandører som befinner seg i en alvorlig avvisningssituasjon.[11] De samme hensynene gjør seg gjeldende ved tolkningen av den foreslåtte oppsigelsesplikten. Det gjenstår imidlertid å se hvordan bestemmelsen vil bli forstått og praktisert.

Oppsigelsesplikt som følge av alvorlige brudd på regelverket

Forslaget om oppsigelsesplikt knyttet til alvorlige overtredelser ved selve tildelingen, som i etterkant fastslås av EU-domstolen, er – ut over at dette nå blir en plikt – en videreføring av anskaffelsesdirektivet artikkel 73 bokstav c. Bestemmelsen er likevel mindre praktisk viktig enn den først kan gi inntrykk av. Dersom oppsigelsesplikten også hadde omfattet tilfeller hvor nasjonale domstoler eller klagenemnder konstaterer en alvorlig overtredelse ved kontraktstildelingen, kunne bestemmelsen fått mer vidtrekkende og usikre praktiske konsekvenser. BAHR er kjent med at dette ble vurdert av EU-kommisjonen tidligere i lovgivningsprosessen. Slik oppsigelsesplikten nå er utformet, der bruddet må konstateres av EU-domstolen i en traktatbruddssak mot en medlemsstat, vil bestemmelsens praktiske virkeområde være snevert. Dette gjelder også selv om bestemmelsen, i en EØS-rettslig kontekst, må forstås slik at også traktatbruddsøksmål mot EFTA-statene ved EFTA-domstolen omfattes.

Tredjelandsdeltakelse og “European preference”

Den geopolitiske situasjonen har aktualisert spørsmålet om tredjelandsleverandørers rettigheter i offentlige anskaffelser – ikke minst i Norge, der praksis og rettsavgjørelser har vist at dagens regelverk ikke trekker klare grenser for i hvilken utstrekning oppdragsgiver kan forskjellsbehandle leverandører utenfor EU/EØS og GPA når de først er tillatt å delta i konkurransen.

EU-domstolen har i Kolin- og Qingdao-sakene slått fast at rettighetene og prinsippene i EUs anskaffelsesregelverk ikke gjelder for leverandører, varer eller tjenester fra tredjeland uten dekkende internasjonale forpliktelser. Forslaget til ny forordning bygger videre på dette ved å åpne for at oppdragsgivere kan anvende et prinsipp om europeisk preferanse.[12]

Forordningen trekker et skille mellom “dekkede” og “ikke-dekkede” leverandører, varer og tjenester, avhengig av om opprinnelseslandet er part i WTOs GPA-avtale eller har en relevant handelsavtale med EU. I denne sammenheng likestiller forordningsforslaget EU- og EØS-stater, deriblant Norge.[13] Med hjemmel i det nye rammeverket kan oppdragsgiver blant annet begrense deltakelse fra ikke-dekkede leverandører, stille opprinnelseskrav, gi evalueringsfortrinn til tilbud med høyere andel EU- eller dekket innhold, og avvise tilbud der mindre enn 50 prosent av verdien er dekket.

Veien videre og hva aktørene bør forberede seg på

EUs anskaffelsesregler danner et bindende rammeverk for norske anskaffelser over bestemte terskelverdier, og over 90 prosent av verdien av anskaffelser som gjennomføres etter anskaffelsesforskriften bygger i dag på EØS-regelverket.[14] Utfallet av revisjonen vil derfor ha stor betydning for hvordan offentlige midler forvaltes i Norge.

Etter vår vurdering er det gode grunner til å hilse forenklings- og systematiseringsambisjonen i forordningsforslaget velkommen. Ambisjonen om enklere, mer fleksible og koherente regler møter langt på vei de samme målene anskaffelsesutvalget har arbeidet mot i NOU 2023:26 – der forenkling, klarere struktur og bedre tilrettelegging for både oppdragsgivere og leverandører har stått sentralt. Mange av de foreslåtte endringene i forordningsforslaget – ikke minst forsøket på å samle et fragmentert regelverk i en og samme forordning – virker etter vår vurdering fornuftige og i tråd med den retningen norsk anskaffelsesrett allerede beveger seg i. Samtidig er vi spente på om alle endringene faktisk vil føre til forenkling og effektivitetsgevinster.

Vi vil for øvrig trekke frem at forordningsforslaget inneholder en rekke tekniske nyvinninger med sikte på å effektivisere anskaffelsesprosesser og dele informasjon på tvers av medlemsstatene – blant annet gjennom det digitale eligibility-systemet og den planlagte digitale markedsplassen for anskaffelser. Dette er ambisjoner som også har vært etterspurt av anskaffelsesutvalget i Norge. Det gjenstår å se – noe vi finner spennende å følge – hvordan dette vil fungere i praksis når det etter hvert kommer på plass.

Avslutningsvis er det viktig å understreke at det som ble lagt frem 9. september kun er et forslag fra EU-kommisjonen, ikke vedtatt regelverk. Forslaget skal nå gjennom EUs ordinære lovgivningsprosedyre i Europaparlamentet og Rådet, som er estimert å pågå ut 2027. Forslaget kan derfor bli gjenstand for flere endringer før forordningen eventuelt vedtas. Hovedlinjene i forslaget vil likevel trolig ligge fast.

For Norge kommer et ytterligere trinn i tillegg: forslaget er merket som EØS-relevant, og må derfor innlemmes i EØS-avtalen gjennom en EØS-komitébeslutning og norsk gjennomføring, før det får virkning her. Realistisk sett bør norske oppdragsgivere og leverandører derfor ikke forvente at det nye regelverket er noe de umiddelbart må forholde seg til, men de bør heller ikke vente for lenge med å forberede seg, all den tid en forordning – i motsetning til dagens direktiver – vil gjennomføres uten samme nasjonale tilpasningsrom.

BAHR følger den videre lovgivningsprosessen i Europaparlamentet og Rådet tett, og vil komme tilbake med oppdateringer senere i prosessen.

[1] Forordningsforslaget s. 8, og Letta-rapporten, Much more than a Market – Speed, Security, Solidarity: Empowering the Single Market to deliver a sustainable future and prosperity for all EU Citizens (april 2024), s. 125–126.

[2] Forordningsforslaget artikkel 30.

[3] Forordningsforslaget artikkel 30 nr. 2, smh. artikkel 110.

[4] Forordningsforslaget artikkel 34 og 35.

[5] Forordningsforslaget artikkel 36, smh. fortalen avsnitt 19.

[6] Forordningsforslaget artikkel 37 nr. 2, 38 og 39.

[7] Letta-rapporten, s. 44

[8] Forordningsforslaget artikkel 98 nr. 4 og 5.

[9] Forordningsforslaget artikkel 107 a.

[10] Forordningsforslaget artikkel 107 b.

[11] NOU 2023: 26, punkt 24.39 og NOU 2024: 9, punkt 37.2.5.

[12] Forordningsforslagets fortale avsnitt 33.

[13] Forordningsforslaget s. 10: “allowing contracting authorities to restrict participation to EU/EEA and other internationally covered economic operators or goods (GPA and relevant FTAs)”.

[14] Oslo Economics og Inventura, OE-rapport 2023-51: Offentlige anskaffelser i 2022 – Rapport til anskaffelsesutvalget (17. august 2023).