EU og Konkurranserett | Høyesterett i ny dom: Ikke alt i kravspesifikasjoner og bransjestandarder er absolutte krav

Høyesterett har nylig avsagt en dom som belyser oppdragsgivers avvisningsplikt ved avvik fra kravspesifikasjoner, med særlig fokus på hva som utgjør et absolutt krav. Avgjørelsen adresserer noe av usikkerheten vedrørende absolutte krav, men stadfester hovedsakelig det som har vært praksis. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på avgjørelsen og dens betydning.

Bakgrunn

I 2021 kunngjorde Kystverket en åpen anbudskonkurranse for prosjektet «Hammerfest Ren Havn», som involverte utbedringer ved Hammerfest havn og Forsøl havn. Prosjektet skulle utføres som en utførelsesentreprise etter NS 8405 basert på kravspesifikasjoner utarbeidet i tråd med NS 3420. Kravspesifikasjonen krevde katodisk korrosjonsbeskyttelse med offeranoder for spuntdeponiet (det vil si å benytte annet edelt metall til å beskytte en større stålkonstruksjon).

NCC Norge AS (NCC) ble tildelt kontrakten, men Consto Anlegg Nord AS (Consto) klagde tildelingen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), med anførsel om at valgte leverandør burde vært avvist som følge av avvik fra et absolutt krav. Klagen ble begrunnet med at NCC tilbød en annen løsning for korrosjonsbeskyttelse, nemlig ved bruk av elektrisk spenning (ICCP-anlegg). KOFA vurderte avviket som vesentlig, men både tingretten og lagmannsretten frifant staten i det etterfølgende erstatningssøksmålet. Saken har nå blitt behandlet av Høyesterett, som har gitt en endelig avgjørelse (HR-2025-1098-A).

Problemstilling

Høyesterett tok stilling til om Kystverket hadde plikt til å avvise NCCs tilbud på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

Consto argumenterte for at kravspesifikasjonen basert på NS 3420 gir klare forventninger hos leverandørene om at spesifikasjonene må følges, særlig ved utførelsesentrepriser hvor oppdragsgiver som byggherre har ansvaret for prosjekteringen, det vil si utarbeidelse av tegninger og spesifikasjoner. Consto fremhevet særlig at oppdragsgiver kunne ha valgt en spesifikk post i NS 3420 som omfattet katodisk beskyttelse med påtrykt spenning (ICCP), og at NS 3420 uttrykkelig åpner for at oppdragsgiver kan overlate valg av løsning for korrosjonsbeskyttelse til entreprenøren. Når dette ikke er gjort, vil normaltilbyderen, ifølge Constos oppfatning, forstå det slik at de ikke kan tilby ICCP, og at metoden for katodisk beskyttelse er et absolutt krav.

Staten hevdet derimot at det ikke er rettslig grunnlag for en regel om at alle krav basert på en standard som NS 3420, i utgangspunktet er absolutte. Videre ble det hevdet at absolutte krav kun foreligger når oppdragsgiver klart og tydelig har uttrykt at de er ufravikelige, og at slike krav ikke kan innfortolkes. Partene i saken var enige om at dersom avviket ikke gjelder et absolutt krav, er avviket heller ikke vesentlig. Høyesterett tok derfor utelukkende stilling til spørsmålet om NCCs avvik gjaldt et absolutt krav.

Kravspesifikasjoner utgjør ikke uten videre absolutte krav

Høyesterett uttaler at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner kan anses som avvik fra absolutte krav, selv når de er basert på kjente bransjestandarder som NS 3420. En generell regel om at kravspesifikasjoner eller bransjestandarder gir uttrykk for absolutte krav vil innebære et brudd med langvarig praksis i norsk rett. En slik regel er heller ikke nødvendig ut fra Norges EØS-rettslige forpliktelser. Høyesterett fastholder dermed linjen om at vurderingen av om et krav er absolutt, beror på en konkret helhetsvurdering av hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil legge til grunn etter en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene.

Det er verdt å merke seg at Høyesterett fant at det ikke hadde noen betydning at saken gjaldt en utførelsesentreprise der leverandørens tilbud er basert på oppdragsgivers prosjektering, og leverandøren har begrenset mulighet til å påvirke utførelsen.

Høyesterett presiserer at det faktum at standardene oppstiller detaljerte regler og krav om hvordan kontraktsarbeider skal utføres (i en utførelsesentreprise), ikke er ensbetydende med at slike krav er absolutte krav i anskaffelsesforskriftens forstand. Retten gikk ikke nærmere inn på betydningen av oppdragsgivers mulighet til å velge en særskilt post i NS 3420 som omfattet katodisk beskyttelse med påtrykt spenning (ICCP) eller katodisk beskyttelse med valgfri utførelse.

Høyesterett anerkjente dermed verken Constos eller statens påstand om at det finnes en presumsjon for at krav i kravspesifikasjonen er absolutte eller ikke. Ettersom det ikke forelå holdepunkter i saken som tilsa at kravet til korrosjonsbeskyttelse var et minimumskrav, konkluderte retten med at det ikke forelå et vesentlig avvik som medfører avvisningsplikt. Høyesterett frifant derfor staten for erstatningskravet.

Uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik

Siden partene var enige om at dersom det konkrete avviket i saken ikke er absolutt vil avviket heller ikke være vesentlig, unnlot retten å ta stilling til om brudd på absolutte krav automatisk medfører avvisningsplikt. Retten uttaler imidlertid at det fremstår som uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, eller om det også ved slike avvik må gjøres en konkret vurdering av om avviket er vesentlig, men slik at vesentlighetsterskelen skal anses lavere.

Høyesterett uttaler likefullt at dersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet være at avviket fører til ubetinget avvisningsplikt. BAHR er enig i dette utgangspunktet, da noe annet kan stride med det anskaffelsesrettslige forutberegnelighetsprisnippet. Vi mener også at terskelen for når avviket skal anses som vesentlig bør være lavere når begreper som absolutt og minstekrav er benyttet, da ordbruken skaper en forventning om at kravet er sentralt – av vesentlig betydning – for oppdragsgiver.

Fire oppsummerte punkter fra dommen:

Ikke alle krav i en kravspesifikasjon er absolutte krav, selv ikke når disse følger av NS 3420 eller andre standarder.
Et krav anses som absolutt dersom en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder oppfatter kravet slik basert på en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene.
Det er uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, som medfører ubetinget avvisningsplikt.
Terskelen for at avviket skal anses vesentlig, er i alle tilfeller lavere når det foreligger brudd på et absolutt krav.

Dommens betydning

Dommen bringer egentlig ikke mye nytt til bordet, men stadfester det som allerede har vært praksis. Den trekker verken i en mer oppdragsgivervennlig eller leverandørvennlig retning, og selv om en stadfestelse av gjeldende rett vedrørende absolutte krav kan være nyttig, er det mange andre problemstillinger innen anskaffelsesretten som i stedet hadde fortjent en behandling i Høyesterett. Noen læringspunkter er det uansett nyttig å ta med seg for aktørene:

For oppdragsgivere: Det er viktig å presisere hvilke krav som er absolutte i konkurransegrunnlaget, herunder i kravspesifikasjonen for å unngå misforståelser og mulige klager. Ettersom det er uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, bør oppdragsgiver også vurdere å gå et skritt lengre. Nærmere bestemt å tydeliggjøre hvilke krav som er ufravikelige, og at manglende oppfyllelse av kravet vil føre til ubetinget avvisning etter § 24-8 første ledd bokstav b.
For leverandører: Les konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen grundig for å kartlegge hvilke krav som etter en tolkning må anses som absolutte, hvor manglende oppfyllelse vil/kan medføre avvisning. Benytt adgangen til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget, for å avklare eventuelle uklarheter. Dette vil bidra til å forhindre at tilbudet ditt ikke blir avvist, og sette deg i en bedre posisjon til å kontrollere om andre tilbydere oppfyller minimumskravene.