EU og konkurranserett | Høyesterett: Oppdragsgiver har bevisbyrden for innsigelser om at konkurransen ville ha blitt avlyst

Bakgrunn

Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda i kommunen. Pris var eneste tildelingskriterium, og blant kvalifikasjonskravene inngikk et krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende.

Tre tilbydere deltok: Rognmo Graveservice AS (Rognmo), Onos Ole Nordmo & Sønn AS (Onos), og en tredje tilbyder som ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Kommunen tildelte kontrakten til Rognmo, som hadde lavest pris. Onos sitt tilbud var om lag 500 000 kroner høyere..

Onos klaget på tildelingen og anførte at Rognmo ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og derfor burde vært avvist. Kommunen aksepterte etter hvert dette, men omgjorde ikke tildelingen – i stedet fikk Rognmo anledning til å inngi tilleggsdokumentasjon. Kontrakten ble inngått med Rognmo. KOFA konkluderte med at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket, og Onos anla sak om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Tingretten og lagmannsretten fant begge at kommunens unnlatelse av å avvise Rognmo var et tilstrekkelig kvalifisert brudd, men avviste likevel erstatningskravet. Dette ble begrunnet med at vilkåret om årsakssammenheng ikke var oppfylt, fordi kommunen uansett ville ha avlyst konkurransen fremfor å tildele Onos kontrakten. Onos anket saken, som ble sluppet inn til behandling av Høyesterett for rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen knyttet til vilkåret om årsakssammenheng.

Alminnelige bevis- og erstatningsregler som utgangspunkt

Problemstillingen for Høyesterett var om det forelå årsakssammenheng mellom kommunens brudd på regelverket og Onos’ fortjenestetap. Ettersom Onos ville ha vært den eneste gjenværende leverandøren dersom Rognmo hadde blitt avvist, var årsaksspørsmålet i utgangspunktet lite tvilsomt.

Kommunen gjentok imidlertid sin anførsel om at man i en slik situasjon i stedet ville ha avlyst konkurransen og utlyst anskaffelsen på ny, i håp om å tiltrekke seg flere tilbud. Innsigelsen gikk altså ut på at Onos uansett ikke ville ha fått kontrakten. Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall (3-2).

Høyesterett tok utgangspunkt i alminnelige bevis- og erstatningsregler i norsk rett. Hovedregelen er at det er saksøker som må bevise med sannsynlighetsovervekt at betingelsene for kravet er oppfylt. Ettersom saksøker har bevisbyrden, vil eventuell bevistvil gå utover han.

I anskaffelsessaker er vurderingen av årsakssammenheng spesiell i den forstand at ettersom tilbyderen ikke fikk kontrakten, så har tapet uansett oppstått. For å avgjøre om regelbruddet var årsak til tapet, må det vurderes hva som ville ha skjedd i et kontrafaktisk eller hypotetisk hendelsesforløp hvor feilen tenkes borte. Spørsmålet kan, som førstvoterende formulerer det, også stilles slik: ville det korrekte handlingsalternativet – å avvise Rognmo – ha forhindret tapet? Innsigelsen om at oppdragsgiver ville ha avlyst konkurransen, utgjør altså en alternativ skadeårsak i det kontrafaktiske hendelsesforløpet som avviker fra formålet med konkurransen; å inngå kontrakt med en av tilbyderne.

På bakgrunn av rettspraksis fra andre områder enn anskaffelsesretten, mente flertallet at det gjelder en alminnelig hovedregel om at skadevolder (det vil si oppdragsgiver i anskaffelsesretten) bærer tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp (omvendt bevisbyrde).

Anskaffelsesrettslig særregel om bevisbyrde?

Det sentrale spørsmålet ble dermed om det gjelder en anskaffelsesrettslig særregel som fraviker hovedregelen om omvendt bevisbyrde.

Flertallet kunne ikke se at rettspraksis støttet en slik særregel generelt ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Nucleus-dommens (HR-2000-1135) uttalelser om at det er tilbyderen som må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at oppdraget ville ha gått til vedkommende, gjelder normalsituasjonen hvor kontrakten blir tildelt en av tilbyderne. SB Transport-dommen (HR-2007-01124-A), som i juridisk teori har blitt tatt til inntekt for at tilbyder har bevisbyrden også for alternative skadeårsaker, kunne heller ikke forstås på dette viset.

Ettersom det ikke forelå noen anskaffelsesrettslig særregel, var spørsmålet om det likevel var grunn til å fravike hovedregelen i den konkrete saken. Det fant flertallet ingen grunn til. Derimot var det flere momenter som samlet tilsa at bevisbyrden bør ligge hos oppdragsgiver.

For det første er det oppdragsgivers brudd på regelverket som har skapt usikkerhet om hva som var årsaken til at tilbyderen ikke fikk kontrakten. For det andre gir de norske reglene begrensede muligheter for små og mellomstore leverandører til å få rettet opp brudd på anskaffelsesreglene før kontrakt inngås. Flertallet pekte videre på at når Nucleus-dommens krav om kvalifisert feil og klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng gir oppdragsgiver tilstrekkelig beskyttelse mot erstatningsansvar, taler hensynet til effektivisering av regelverket for at tvilsrisikoen pålegges oppdragsgiveren i disse tilfellene.

Flertallets bevisvurdering

Flertallet presiserte at det alminnelige beviskravet – sannsynlighetsovervekt – gjelder når bevisbyrden er snudd. Dette er en nyttig avklaring: en regel om omvendt bevisbyrde reiser naturlig spørsmål om det skjerpede kravet om klar sannsynlighetsovervekt fra Nucleus-dommen også gjelder for oppdragsgiver. Svaret er ifølge flertallet nei. Er det ikke mer sannsynlig at kommunen ville avlyst enn det motsatte, går tvilen ut over kommunen.

I den konkrete vurderingen fant flertallet at prisforskjellen på 500 000 kroner (6,5 prosent) mellom Onos og Rognmo sitt tilbud ikke i seg selv tilsier at konkurransen ville blitt avlyst. Et brev fra kommunen om at man vurderte avlysning, ble tillagt begrenset vekt – brevet ble sendt etter at konflikten allerede fremsto som nærliggende. I fravær av tidsnær dokumentasjon for at kommunen foretok en reell vurdering av avlysningens konsekvenser, fant flertallet det ikke sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Usikkerheten måtte uansett gå utover oppdragsgiver.

Høyesterett konkluderte dermed med at vilkåret om årsakssammenheng var oppfylt, og opphevet lagmannsrettens dom.

Dissens

Dommen ble avsagt under dissens (3-2). Mindretallet mener det ikke er grunnlag for å pålegge kommunen bevisbyrden for at konkurransen ville blitt avlyst. Kjernen i mindretallets votum er at en slik regel i praksis undergraver Nucleus-dommens prinsipp om at tilbyder med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at oppdraget ville ha gått til vedkommende.

Argumentet bygger på at spørsmålet om årsakssammenheng i denne type saker ofte er et «enten-eller»-spørsmål: dersom oppdragsgiverens innsigelse om avlysning ikke legges til grunn, vil det typisk allerede være klart at tilbyderen ville fått kontrakten. En regel om omvendt bevisbyrde forskyver dermed kravet i realiteten – fra at tilbyder med klar sannsynlighetsovervekt må vise at konkurransen ikke ville blitt avlyst, til at oppdragsgiver bare må sannsynliggjøre det motsatte.

I den konkrete bevisvurderingen støtter mindretallet seg i stor grad på lagmannsrettens konklusjon etter umiddelbar bevisføring, nemlig at Målselv kommune mest sannsynlig ville ha avlyst konkurransen dersom den hadde blitt stående igjen med bare Onos sitt tilbud. Mindretallet uttaler videre at bevisføringen for Høyesterett i alle fall ikke gir grunnlag for å konkludere med at Onos med klar sannsynlighetsovervekt har vist at kommunen ikke ville ha avlyst konkurransen.

Dissensen over den konkrete bevisvurderingen illustrerer hvor avgjørende plasseringen av bevisbyrde er for utfallet av saken.

BAHR mener

Med Høyesteretts dom har vi fått en avklaring på et punkt hvor rettstilstanden lenge har vært uavklart: Oppdragsgiver bærer bevisbyrden (tvilsrisikoen) for innsigelser om at konkurransen ville blitt avlyst. Dommen vil ha stor praktisk betydning, ettersom slike innsigelser ofte reises i erstatningssaker om brudd på anskaffelsesregelverket.

Vi merker oss at flertallet legger stor vekt på hensynet til effektivisering av regelverket. At erstatning ofte er leverandørenes eneste reelle håndhevingsmulighet – slik anskaffelsesutvalget også påpekte i NOU 2024: 9 – tilsier etter vårt syn at det ikke er urimelig at tvilsrisikoen ligger hos den som har begått bruddet. Vi leser dommen som et uttrykk for at Høyesterett nå i større grad enn tidligere tar dette hensynet på alvor, og at pendelen har svingt i leverandørenes favør.

For leverandører innebærer dommen bedre utsikter til å oppnå erstatning. For oppdragsgivere er signalet tydelig: En udokumentert påstand om at konkurransen ville blitt avlyst er ikke tilstrekkelig. Det er vanskeligere å parere et erstatningskrav med denne innsigelsen. Dersom avlysning reelt vurderes som et alternativ, bør vurderingen sikres notoritet.

Samtidig mener vi at flertallets konkrete bevisvurdering gir grunnlag for enkelte refleksjoner. Høyesterett synes å stille relativt strenge krav til tidsnær dokumentasjon for at oppdragsgiver faktisk ville ha avlyst konkurransen, det vil si dokumentasjon før det ble klart at tvisten kunne oppstå.

For oppdragsgiver kan dette være krevende å oppfylle i praksis, ettersom man sjelden vil ha tatt stilling til en eventuell avlysning før det er nærliggende at man står igjen med kun én leverandør. Vi savner også at flertallet i større grad foretar en selvstendig vurdering av andre forhold som kunne ha påvirket oppdragsgivers beslutning om å avlyse konkurransen, for eksempel hvor nærliggende det var at en ny konkurranse ville tiltrekke bedre tilbud, eller hvilket tidspress prosjektet var under. Vi mener at slike momenter uansett må være relevante for bevisvurderingen i fremtidige saker.

Nyhetsbrevet er skrevet sammen med Luka S. Malmer, som tiltrer som associate i BAHR i august 2026, og som for tiden skriver stor masteroppgave (70 stp.) ved Universitetet i Bergen om årsaksvurderinger ved erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket.