Finans | Avklaring fra NFD om reglene om finansieringsbistand ved oppkjøp

Ifølge aksjeloven § 8-10 kan et aksjeselskap på visse vilkår stille sikkerhet og yte annen finansieringsbistand ved et oppkjøp av selskapet. Den 1. januar i år ble § 8-10 endret, og formålet var bl.a. å legge til rette for at aksjeselskaper i større utstrekning enn før kan yte slik bistand. Etter lovendringen har det imidlertid oppstått spørsmål om den nye bestemmelsen oppstiller vilkår som i praksis vil være til hinder for at et aksjeselskap yter finansieringsbistand ved et oppkjøp, og hvilke saksbehandlingsregler som skal følges når slik bistand skal ytes. Nærings- og fiskeridepartementet har avgitt en tolkningsuttalelse som avklarer saksbehandlingsspørsmålet, og som etter vårt syn bør forstås slik at aksjeselskaper i praksis kan yte finansieringsbistand ved oppkjøp.

Bakgrunnen for den nevnte usikkerhet omkring praktiseringen av § 8-10 er enkelte uttalelser i forarbeidene til lovendringen som synes å forutsette at:

Selskapet som yter sikkerhet eller annen bistand ved oppkjøpet, «i de aller fleste tilfeller» skal motta betryggende sikkerhet for å gjøre det. Et slikt krav vil i praksis medføre at så å si ingen selskaper vil benytte seg av adgangen til å yte finansieringsbistand ved et oppkjøp.
Det er «det sittende styret (som ikke er utpekt av kjøper)» som skal signere en redegjørelse og erklæring etter loven. Som regel vil de styremedlemmer som fratrer ved overtakelse av et aksjeselskap, vegre seg mot å signere disse dokumentene og overlate det til de styremedlemmer som velges etter overtakelse.

BAHR har i et brev til Nærings- og fiskeridepartementet bedt om en tolkningsuttalelse om disse to spørsmålene. I sitt svar er departementet enig med BAHR i at det er det styret som vedtar å yte bistanden, som også skal signere redegjørelsen og erklæringen. Det betyr at hvis selskapet først skal yte bistanden etter at kjøper har overtatt aksjene i selskapet og har valgt et nytt styret i selskapet, så er det det nye styret som skal signere redegjørelsen og erklæringen. Det kreves ikke at det styret som fungerte frem til overtakelse, signerer disse dokumentene.

Spørsmålet om selskapet må motta betryggende sikkerhet, drøftes grundig av departementet. Kravet om slik sikkerhet ble fjernet fra lovteksten ved lovendringen 1. januar i år. Spørsmålet er nå om det i lovens krav til at finansieringsbistanden skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», må innfortolkes et krav om at selskapet mottar betryggende sikkerhet. Departementet oppsummer drøftelsen slik:

«[1] En avtale om finansiell bistand etter aksjeloven § 8-10 skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», jf. § 8-10 tredje ledd. Det beror på en konkret helhetsvurdering om vilkåret i tredje ledd er oppfylt. Om det er stilt sikkerhet for bistanden vil inngå i helhetsvurderingen.

[2] Fjerningen av kravet i § 8-10 om at det alltid skal stilles sikkerhet for krav på tilbakekrav og tilbakesøking kan ikke tolkes som at det kun skal stilles sikkerhet i unntakstilfeller som for eksempel når det foreligger særlig risiko for at debitor misligholder kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøking.»

Første del av denne uttalelsen i [1] slutter vi oss til. Hva som ligger i den siste setningen i [2], er ikke klart. I tolkningsuttalelsen anfører departementet at forarbeidene «indikerer at det ofte er behov for sikkerhet for at kravet om at bistanden er ytt på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» er oppfylt.» I uttalelsen gis det ingen begrunnelse for hvorfor departementet antar at den konkrete helhetsvurderingen i punkt i [1] vil medføre at det «ofte er behov for sikkerhet». Med videre henvisninger til aksjelovens forarbeider fremheves det at det skal være «likevekt i kontraktsforholdet» mellom selskapet og mottakeren av bistanden, og at ensidige verdioverføringer fra selskapet skal unngås.

Disse kravene medfører at selskapet må betinge seg et armlengdes vederlag for å yte sikkerhet eller lån i forbindelse med et oppkjøp og sier således noe om størrelsen på dette vederlaget (hvor høyt skal det samlede vederlaget være, typisk i form av rente eller garantiprovisjonen?), men sier ingenting om hvordan dette vederlaget skal sammensettes (skal det utelukkende bestå av et pengevederlag, eller skal vederlaget i tillegg bestå av sikkerheter, garantier eller andre ytelser fra mottakeren av bistanden?).

Det er klart at det etter omstendighetene kan være slik at kredittrisikoen forbundet med selskapets sikkerhetsstillelse eller lån ved et oppkjøp er så stor at selskapet må betinge seg betryggende sikkerhet for å unngå en verdioverføring fra selskapet. Men hvis styret etter en forsvarlig vurdering av kredittrisikoen finner at et rent pengevederlag uten sikkerhet svarer til det vederlaget en uavhengig part ville krevd under tilsvarende omstendigheter, kan det etter vårt syn ikke oppstilles et krav om at selskapet mottar betryggende sikkerhet.

Videre antar vi at konklusjonen i de fleste tilfeller vil være at selskapet ikke trenger å betinge seg betryggende sikkerhet der finansieringsbistanden ytes til selskapets morselskap.

Det kan dermed vise seg at departementets antakelse om at det «ofte er behov for sikkerhet» ikke vil slå til i praksis. At denne antakelsen er feil, kan midlertid ikke være til hinder for at styret ut fra den konkrete helhetsvurdering som departementet gir anvisning på, kommer til at selskapet kan stille sikkerhet og yte annen finansieringsbistand ved et oppkjøp uten selv å motta betryggende sikkerhet.

Tolkningsuttalelsen fra departementet er vedlagt.