Høyesterett foretar inngående statsstøttevurdering i Bølgen bad – saken sendt tilbake til lagmannsretten

Høyesterett avsa fredag 7. november dom i «Bølgen-saken» (HR-2024-2041-A). Saken gjaldt tilskudd fra Frogn kommune («kommunen») til det kommunale foretaket Drøbak Frogn Idrettsarena KF («foretaket»). Foretaket drifter Bølgen bad & aktivitetssenter («Bølgen bad»), og treningssenteret som er etablert der. Bakgrunnen for saken var at kommunen hadde ytt driftstilskudd til dekning av treningssenterets driftskostnader i 2021 og 2022 med til sammen kr. 6 211 000. Hovedspørsmålet var om disse overføringene utgjorde ny og ulovlig statsstøtte til treningssentervirksomheten. Dette ville i så fall utgjøre grunnlag for erstatningsansvar for inntektstapet til treningssenterets konkurrenter. For erstatningskravene tillot Høyesterett bare anken fremmet for så vidt gjaldt vilkåret om at det er gitt ulovlig statsstøtte.

Saken har særlig praktisk interesse for følgende tre problemstillinger:

Spørsmålet om kommunelovens regler om konkursimmunitet og inndekning av merforbruk i kommunale foretak utgjør en eksisterende støtteordning, og om tildeling av tilskudd med formål om å opprettholde løpende drift eventuelt faller innenfor denne ordningen.
Vurderingen av markedsaktørprinsippets anvendelighet og anvendelse. Dommen inneholder interessante vurderinger av når markedsaktørprinsippet er anvendelig, og hvordan det offentlige må gå frem for å oppfylle markedsaktørtesten.
Tolkningen av samhandelsvilkåret. Høyesterett kom til at tiltaket kvalifiserte som statsstøtte ettersom det var egnet til å påvirke samhandelen.

Dommen inneholder i tillegg konkrete vurderinger opp mot reglene i det generelle gruppeunntaket («GBER») om støtte til sportsinfrastruktur, og det generelle kravet til (dokumentasjon) av insentiveffekt under GBER. Disse vurderingene vil ikke omtales nærmere i dette nyhetsbrevet.

Nærmere om Høyesteretts vurderinger

Spørsmålet om tilskuddene var ytt med grunnlag i en eksisterende støtteordning

Det første spørsmålet som Høyesterett tok stilling til var om kommunelovens regler om kommuners konkursimmunitet og inndekning av merforbruk i kommunale foretak, utgjør en eksisterende støtteordning, og om overføringene i så fall var gjort med grunnlag i denne ordningen. Hvis disse spørsmålene ble besvart bekreftende, ville de anførte støttetiltakene ikke kvalifisere som ny og ulovlig støtte.

Høyesterett fant det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om bestemmelsene i kommuneloven om konkursimmunitet og inndekning av merforbruk i kommunale foretak (kommuneloven §§ 29-1, 14-1, 14-6, og 14-12), utgjør en eksisterende støtteordning. Årsaken til dette var at overføringene etter Høyesteretts vurdering knyttet seg til beslutninger om å videreføre driften. Det var derfor uansatt ikke tale om dekning av merkostnader etter kommunelovens bestemmelser, men om tilførsler av nødvendig kapital for å muliggjøre videre drift. Høyesteretts konklusjon innebærer i praksis at overføringer for å opprettholde løpende drift i kommunale foretak som utøver økonomisk aktivitet må tilfredsstille markedsaktørtesten, eller ha et annet støtterettslig grunnlag. Dette vil i praksis innebære at det for slike foretak, på samme måte som for andre aktører i næringslivet, løpende vil måtte vurderes om det er økonomisk grunnlag for driften.

Selv om Høyesteretts vurderinger altså er knyttet konkret opp til kommunelovens bestemmelser, har de også generell statsstøtterettslig interesse. Ved avgjørelsen av om tiltak er ytt med grunnlag i en eksisterende støtteordning er det, som Høyesterett påpeker, nødvendig å ta stilling til (i) om det finnes en eksisterende støtteordning, og (ii) om tiltaket faller innenfor denne støtteordningen. Det er derfor nødvendig å foreta en konkret vurdering av grensene for den eventuelle eksisterende støtteordningen, hvilket også ble understreket av EFTA-domstolen i Sak E-14/10, Konkurrenten.no, som Høyesterett viser til.

Spørsmålet om markedsaktørprinsippets anvendelighet og anvendelse

Det såkalte markedsaktørprinsippet (som også omtales som markedsoperatørprinsippet), brukes for å avgjøre om disposisjoner som det offentlige gjør som markedsaktør, er gjort på markedsmessige vilkår. Det er utviklet en rekke tester under prinsippet. I dommen understreker Høyesterett at det, for å foreta en vurdering opp mot prinsippet og testene som er utviklet under dette, er nødvendig å ta stilling til to problemstillinger. Den første problemstillingen er om prinsippet er anvendelig. Den andre problemstillingen er om det, gjennom en anvendelse av prinsippet og den relevante testen som er utviklet under dette, kan etableres at foretaket har mottatt en økonomisk fordel i støtterettslig forstand.

Høyesterett fant det ikke tvilsomt at Frogn kommune opptrådte som eier, i motsetning til som offentlig myndighet, da den besluttet å foreta de aktuelle overføringene, slik at markedsaktørprinsippet var anvendelig. Dette spørsmålet hadde ikke blitt vurdert av tingretten eller lagmannsretten som, i tråd med kommunens tidligere anførsler, hadde lagt til grunn at det dreide seg om ensidige tilskudd uten utsikt til tilstrekkelig avkastning, og som derfor kvalifiserte som en økonomisk fordel. Høyesteretts flertall anså derfor ikke at bevisførselen ga Høyesterett et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å konkludere med om kommunen hadde gått frem i tråd med markedsaktørtesten, og opphevet lagmannsrettens dom slik at denne kunne vurdere dette spørsmålet i sin fulle bredde.

Dommen fra Høyesterett inneholder samtidig betydelig veiledning om utgangspunktene for anvendelsen av markedsaktørprinsippet. Denne veiledningen er i tråd med fortolkningen av praksis fra EU-domstolen som Høyesterett ga uttrykk for i Boligbygg-saken (HR-2023-1807-A). Det avgjørende er enkelt forklart om medkontrahenten (her det kommunale foretaket) klart ikke ville fått en tilsvarende økonomisk fordel fra en normalt rasjonell og forsiktig privat aktør i en tilsvarende situasjon som det offentlige (her kommunen) befant seg i da det ble besluttet å foreta den aktuelle disposisjonen (her hver av overføringene).

Et forhold som har betydelig interesse for kommunale kapitaloverføringer til kommunale foretak, er at Høyesterett utvetydig slo fast at markedsmessigheten av slike overføringer må vurderes gjennom en sammenligning med en privat aktør som også har ubegrenset ansvar for driften. Dette standpunktet må sees i lys av EU-domstolens klare fremheving av at det må foretas en sammenligning med en privat aktør i en situasjon som er så lik som mulig som den det offentlige befant seg i da de aktuelle tiltakene ble besluttet.

Spørsmålet om samhandelsvilkåret var oppfylt

For å kvalifisere som statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61(1), må det aktuelle tiltaket være egnet til å påvirke samhandelen på det indre markedet. Det kreves altså et tilstrekkelig grensekryssende element. Rent lokale tiltak faller utenfor.

Som ledd i EU-kommisjonens håndhevelsesstrategi om «big on big and small on small», har Kommisjonen i en rekke presedensavgjørelser konkludert med at tiltak ikke kvalifiserer som statsstøtte når de ikke er egnet til å ha mer enn en marginal effekt på samhandelen. I disse avgjørelsene har Kommisjonen foretatt en konkret vurdering av sannsynlige effekter på tilbydersiden og etterspørselssiden. Samtidig har Kommisjonen altså tolket terskelen etter den tilsvarende bestemmelsen i artikkel 108(1) TFEU slik at det må sannsynliggjøres at tiltaket er egnet til å ha mer enn en marginal effekt på samhandelen. ESA har lagt tilsvarende synspunkt til grunn i sin tolkning av artikkel 61(1) EØS.

Mot denne bakgrunnen, var det ikke overraskende at kommunen anførte at de aktuelle overføringene ikke oppfylte samhandelsvilkåret. Det dreide seg tross alt om overføringer til ett enkelt treningssenter over en begrenset periode og av et meget begrenset beløp. I faktisk forstand er det vanskelig å komme utenom at effekten på samhandelen vil være marginal.

Høyesteretts vurderinger er interessante fordi Høyesterett eksplisitt satte spørsmålstegn ved om terskelen som er lagt til grunn i håndhevelsesorganenes praksis er i tråd med føringene som følger fra EU-domstolen. Høyesterett tok utgangspunkt i nyere praksis fra EU-domstolen, hvor terskelen uttrykkes slik at tiltaket må være egnet til å påvirke samhandelen, men at en rent hypotetisk vurdering ikke er tilstrekkelig. Det kreves samtidig ikke en konstatering av at samhandelen faktisk vil påvirkes.

I sin videre analyse la Høyesterett avgjørende vekt på markedssituasjonen i Frogn kommune. Høyesterett konstaterte i denne forbindelse at Frogn kommune, da den besluttet å etablere et treningssenter, først hadde inngått en intensjonsavtale med en internasjonal kjede. Høyesterett konstaterte videre at de økonomiske analysene som hadde blitt foretatt i en rapport fra revisjons- og rådgivningsselskapet BDO, tydet på at det bare var markedsgrunnlag for tre treningssentre i kommunen. Ettersom driften av kommunens treningssenter ville svekke markedsgrunnlaget for konkurrerende sentre, og det altså forelå en påvisbar interesse for grenseoverskridende investeringer eller etableringer i slik virksomhet, konstaterte Høyesterett at tiltaket uansett ville ha mer enn en marginal effekt på samhandelen.

Det avgjørende for Høyesteretts konklusjon var altså den konkrete markedssituasjonen innenfor treningssenterbransjen, som er preget av internasjonale investeringer og etableringer. Dette har også vært lagt til grunn av ESA i tidligere saker, og dommen er i så måte en god illustrasjon på at det må foretas en konkret vurdering av både tilbuds- og etterspørselssiden. Uavhengig av hva man mener om terskelen for å konstatere at samhandelsvilkåret er oppfylt, er dette en god lærdom for praktiske formål.

Vår vurdering og veien videre

Høyesteretts dom er et godt eksempel på de til dels komplekse vurderingene som må foretas for å avgjøre om noe utgjør statsstøtte – selv om størrelsen på støtten som i dette tilfellet er helt marginal. Det er prisverdig og svært nyttig at det nå foreligger en ny dom hvor Høyesterett har foretatt konkrete og grundige vurderinger. Dette bidrar til å klargjøre og synliggjøre rettstilstanden.

Selv om Bølgen-dommen inneholder en rekke avklaringer, fant flertallet altså at bevisførselen ikke var tilstrekkelig til å avgjøre konkret om overføringene medførte økonomiske fordeler i støtterettslig forstand til treningssentervirksomheten. Som følge av dette, opphevet Høyesteretts flertall lagmannsrettens dom med den følge at det vil måtte skje nye rettsforhandlinger for lagmannsretten.

I lys av at Høyesterett ikke fant det tvilsomt at markedsaktørprinsippet var anvendelig, vil lagmannsretten nå måtte vurdere om kommunen overholdt markedsaktørprinsippet da den vedtok de aktuelle overføringene. Dette er en meget konkret vurdering, men terskelen for å etablere at markedsaktørprinsippet ikke er overholdt er altså relativt høy (en «klar fordel»). Videre slo Høyesterett altså utvetydig fast at sammenligningen i denne saken må foretas opp mot en normal privat aktør som har ubegrenset ansvar for virksomhetens forpliktelser. Det vil bli spennende å se hvilken betydning lagmannsretten tillegger denne presiseringen i sine vurderinger opp mot markedsaktørprinsippet.