Kapitalforvaltning | Finanstilsynets tilsynsundersøkelse av kontrollfunksjonen er i gang. Er kapitalforvaltere forberedt?

Hva må deltakere i undersøkelsen foreta seg?

For kapitalforvaltere som er gjenstand for tematilsynet er spørsmålet hva disse må foreta seg. Først og fremst vil foretaket måtte svare ut de over 40 spørsmålene knyttet til kontrollfunksjonen som inngår i undersøkelsen. Dette vil gi Finanstilsynet fullstendig innsyn i foretakets organisering av kontrollfunksjonen, og det er derfor særlig viktig at spørsmålene besvares riktig. Finanstilsynet har allerede varslet at det vil være aktuelt å etterspørre ytterligere dokumentasjon om besvarelsene ikke er tilfredsstillende, samt å holde møter med foretakene. I tilfeller hvor Finanstilsynet avdekker mangler, vil tilsynsmessige tiltak vurderes. Det kan i ytterste konsekvens innebære inndragelse av konsesjonen.

Spørsmålene er detaljerte og for å kunne besvare dem på en tilfredsstillende måte, må kapitalforvalterne gjennomføre en fullstendig gjennomgang av sin kontrollfunksjon. Dette er en gylden mulighet til å gjennomføre nødvendige oppryddinger og justeringer i foretakets interne rammeverk, inkludert i retningslinjer og rutineverk. BAHR har bistått flere forvaltere med organisering av kontrollfunksjonen, samt operasjonalisering av retningslinjer og rutineverk. Kapitalforvaltere som ønsker bistand i forbindelse med tematilsynet, eller øvrige forhold, bes kontakte leder for BAHR sin virksomhetsgruppe for kapitalforvaltning og private equity, Peter Hammerich.

Kontrollfunksjonen til AIF-forvaltere

Forvaltere av alternative investeringsfond er underlagt en rekke forpliktelser etter AIF-loven, herunder å innrette virksomheten slik at foretaket har gode interne kontrollmetoder. Dette omfatter utarbeidelse av retningslinjer, rutiner og instrukser for å sikre at kravene til forvalters virksomhet overholdes. Kravet til å etablere en uavhengig kontrollfunksjon følger også av delegert kommisjonsforordning (EU) 231/2013 (AIFMR), implementert i Norge gjennom AIF-forskriften.

Det pågående tilsynet skal sette Finanstilsynet i stand til å vurdere hvorvidt de respektive forvaltningsselskapene har etablert en effektiv kontrollfunksjon, med tilstrekkelige ressurser, kunnskap og myndighet til å utføre sine oppgaver. Undersøkelsen knytter seg i hovedsak til følgende temaer:

• Retningslinjer, prosedyrer, compliance-planer og tiltak med relevans for kontrollfunksjonen
• Kontrollfunksjonens ansvar og forutsetninger for at oppgavene kan utføres korrekt og uavhengig
• Rapportering

Organisering av kontrollfunksjonen

Rutiner, retningslinjer og systemer er viktige verktøy for å etablere god governance for kapitalforvaltere. Den sentrale verdien av god governance, er gode investeringsprosesser med gode kontrollordninger som leder til gode investeringsbeslutninger og reduserer operasjonell risiko. Forvaltningsselskap som søker konsesjon etter AIF-loven, må vedlegge retningslinjer og rutineverket som oppfyller ovennevnte regler. For forvaltere i oppstartsfasen består gjerne det interne rutineverket av en massiv dokumentsamling som deres juridiske rådgiver har bistått med å lage for å overholde lovens krav, uten nærmere tilpasninger til forvalters organisering og virksomhet. Det er lett å glemme at retningslinjer og rutineverket må operasjonaliseres og tilpasses virksomhetens utvikling over tid.

Finanstilsynet har ved en rekke anledninger gitt uttrykk for at forvaltere i større grad må tilpasse retningslinjene til virksomheten og operasjonalisere dem i den daglige driften. Dette er også et tema i tilsynet, hvor Finanstilsynet kartlegger hvordan forvaltningsselskapene har operasjonalisert sine retningslinjer og rutineverk ved spørsmål om hvordan retningslinjene er utformet for å identifisere, oppdage og måle compliancerisiko, hvordan de er gjennomført og hvordan de løpende vedlikeholdes knyttet til vesentlige risikoer.

Vår erfaring er at forvaltere ofte ikke har et bevisst forhold til de interne retningslinjene og kan ha lett for å legge dem i skuffen etter at konsesjonen er mottatt. BAHR har bistått flere forvaltere med å operasjonalisere retningslinjer og rutineverk og har etablert en egen portal for kapitalforvaltere som inneholder de sentrale elementene for god organisering av kontrollfunksjonen: (i) oversikt over retningslinjer, rutiner og instrukser med tilhørende registre, oversikter, vurderinger osv. (ii) årshjul med periodiske oppgaver for styret, kontrollfunksjonen, risikostyringsfunksjonen mv., (iii) rapporteringsformater for periodisk rapportering til styret, og (iv) løpende rapportering av egenhandel, gaver og representasjon og styreverv mv. for ansatte, samt årlige erklæringer knyttet til konfidensialitet, egnethet mv. Fra et kontrollhensyn, er det også viktig at retningslinjer og rutiner inneholder klare beslutningsprosesser, fullmaktstrukturer og rapporteringslinjer. Videre må retningslinjer og rutiner dateres og bør inneholde versjonsnummerering. I tilsynet ber Finanstilsynet forvalterne oppgi datoen da retningslinjene og prosedyrene, samt eventuelle andre dokumenter, ble opprinnelig vedtatt, sist gjennomgått og oppdatert.

Ansvar tildelt kontrollfunksjonen

Forvaltningsselskapet skal i henhold til AIF-loven ha tilstrekkelige og egnede ressurser for forsvarlig forvaltning av alternative investeringsfond. Ressurssituasjonen og rollefordelingen i forvaltningsselskapet er et sentralt tema for Finanstilsynet ved behandling av konsesjonssøknader og ved løpende oppfølging av foretakets virksomhet. Temaet er også del av temaundersøkelsen hvor forvalter blant annet skal redegjøre for kontrollfunksjonens ressurser i form av årsverk, samt at enheten har tilstrekkelig grad av uavhengighet.

Forvaltningsselskapet skal i henhold til AIFMR etablere en uavhengig og permanent kontrollfunksjon. Innholdet i «permanent» er ikke nærmere redegjort for i gjeldende regelverk eller tilsynspraksis, men har av Finanstilsynet blitt benyttet som argument for at det kan settes nærmere krav til stillingsprosent og årsverk for den ansvarlige for kontrollfunksjonen.

Vi er kjent med at Finanstilsynet setter strenge krav til kapasitet og uavhengighet hos personer som skal tiltre som ansvarlig for kontrollfunksjonen. Både kravet om «permanent» og «uavhengighet» kan etter vårt skjønn ikke tolkes likt for alle kapitalforvaltere. Både AIFMD og AIFMR vektlegger prinsippet om proporsjonalitet i forhold til hvilke krav som stilles til kontrollfunksjonen. For mindre kapitalforvaltere med virksomhet kun i Norge vil det være mindre arbeid for kontrollfunksjonen enn for forvaltere som driver grensekryssende virksomhet og har virksomhet i flere land. Det samme gjelder dersom arbeidet i kontrollfunksjonen er utkontraktert, hvor vi også har erfart at det stilles strenge krav til at den ansatte i selskapet også har tilstrekkelig kapasitet og er uavhengig. Det er ofte krevende for mindre kapitalforvaltere med få ansatte å sikre en uavhengig og permanent kontrollfunksjon, da de fleste i virksomheten vil ha flere arbeidsoppgaver og roller. I slike tilfeller er det viktig med gode operasjonaliserte rutiner og direkte rapporteringslinjer til styret som sikrer uavhengighet. I tilsynet ber Finanstilsynet forvalterne gi en detaljert beskrivelse av relevante betraktninger knyttet til hvordan foretakets retningslinjer, prosedyrer og tiltak tar hensyn til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, herunder foretakets tjenester og aktiviteter. Det er viktig å ha et bevisst forhold til at rollene endres og utvikles over tid i takt med virksomhetens utvikling, slik at kontrollfunksjonen løpende blir tilpasset virksomhetens art, omfang og kompleksitet.

Utkontraktering

Forvaltere av alternative investeringsfond kan gi et annet foretak i oppdrag å utføre deler av virksomheten, herunder kontrollfunksjonen. Forvaltningsselskapet er likevel pålagt å utpeke en ansvarlig for kontrollfunksjonen og skal løpende kontrollere utførelsen av tjenesten.

Foretak som utkontrakterer kontrollfunksjonen, skal i undersøkelsen blant annet oppgi antall årsverk som benyttes til kontrollrelaterte aktiviteter. At funksjonen er utkontraktert innebærer ikke at forvalter er unntatt fra kravet om etableringen av en «permanent» og «uavhengig» kontrollfunksjon, som nærmere omtalt ovenfor. Vi er kjent med at det tidligere har blitt satt strenge krav til tilstrekkelig kapasitet og uavhengighet hos den ansvarlige for kontrollfunksjonen selv om compliance i sin helhet er utkontraktert. Ansvaret for en forsvarlig kontrollfunksjon vil også fortsatt ligge hos forvalter selv om den i sin helhet utføres av noen andre.

Selv om kravet til «permanent» etter vår vurdering har blitt tolket strengt i enkelte tilfeller, ser vi gode grunner til at forvalteren må ha en ansatt som er ansvarlig for kontrollfunksjonen. Dette fordi den ansatte må føre kontroll med selve utkontrakteringen og videre vil være nærmere til å kunne oppdage eventuelle avvik og brudd på retningslinjer. Ved innleie eller utkontraktering av compliance-tjenester er det flere forhold som må vurderes. Det må sikres at leverandøren har tilstrekkelig erfaring og kunnskap med området og tilhørende compliance arbeid, at det ikke er noen interessekonflikter, samt at arbeidet utføres i henhold til de krav som stilles.

Fokus på kontrollfunksjonen

Det er som forventet at ESMA har satt fokus på kontrollfunksjonen hos forvaltere av alternative investeringsfond og verdipapirfond. Per dags dato har ikke ESMA utgitt egne retningslinjer for kontrollfunksjonen for forvaltere slik det er gjort for verdipapirforetak. Utfallet av tilsynsrapporten kan med fordel gi det resultatet at det utgis egne retningslinjer for krav til kontrollfunksjonen hos forvaltere av alternative investeringsfond og verdipapirfond.

Vår erfaring tilsier at flere kapitalforvaltere vil kunne få påpekninger knyttet til organiseringen av kontrollfunksjonen og dens uavhengighet og ressurser, samt manglende tilpasninger av rutiner og retningslinjer til virksomheten og operasjonaliseringen av dem i den daglig driften. For virksomheter som bruker eksterne compliance-tjenester vil det kunne stilles spørsmål ved om kontrollfunksjonen er tilstrekkelig permanent og hvorvidt de nødvendige undersøkelser er gjort av tjenestetilbyderen.