Kapitalforvaltning | Procuritas frifinnes i Gram-saken

Gram Equipment produserer utstyr til iskremindustrien. Gram var tidligere eid av holdingselskap kontrollert av Procuritas fond IV. I 2018 ble selskapet solgt til et holdingselskap kontrollert av FSN fond V. Saken fikk stor medieoppmerksomhet i 2020 etter at en voldgiftsrett kom til at det forelå forsettlige brudd på salgsavtalen. Bl.a. fant retten at det forelå regnskapsmanipulasjon og idømte selger erstatningsansvar på over EUR 78m. Flere fremstilte dette som om Procuritas-fondet og investeringsrådgiver hadde blitt dømt. Men det var ikke riktig – dommen gjaldt kun selgerselskapet. I etterkant ble bl.a. Procuritas-fondet, rådgivningsselskapet og tidligere managing partner saksøkt for danske domstoler, men er nå blitt frifunnet i dom fra den danske Sø- og handelsretten.

Utgangspunktet

Det er markedspraksis at private equity-fond benytter holdingselskaper ved kjøp og salg av selskaper. Gram-saken er et eksempel på dette – både FSN og Procuritas benyttet holdingselskaper.

Holdingselskaper brukes for å oppnå en hensiktsmessig eierstruktur og styres av en rekke faktorer. En grunnleggende faktor er at holdingselskaper sikrer at risikoer knyttet til et porteføljeselskap ikke smitter over på andre porteføljeselskap eller fondet, med mindre det eksplisitt avtales. Dette er naturligvis ganske selvsagt og muligheten til å begrense ansvar er da også et generelt trekk ved aksjeselskap. Andre faktorer er at holdingselskaper legger til rette for medeierskap fra nøkkelansatte i bedriften, gjør det mulig å tilby banker sikkerheten de ønsker, mv.

For private equity henger bruk av holdingselskap dessuten sammen med et grunnleggende prinsipp for private equity-fond: fondsinvestorene har et begrenset ansvar som i utgangspunktet er fastsatt til deres kommittering. For nærmere omtale av dette – se vårt nyhetsbrev og memo fra 2020 Kapitalforvaltning | Investorenes begrensede ansvar ved investering i private equity fond — Advokatfirmaet BAHR.

Gram-saken: holdingselskap erstatningsansvarlig – ingen midler til dekning

I Gram-saken kom dette utgangspunktet på spissen da FSNs kjøperselskap i 2020 fikk rett på over EUR 78m i erstatning fra selgerselskapet. Kjøperselskapet hadde ikke sikret seg ved escrow eller morselskapsgaranti, og selgerselskapet hadde delt ut alle midler oppover i strukturen. Selgerselskapet hadde derfor ikke midler igjen som kunne dekke erstatningskravet. I forkant hadde FSNs kjøperselskap fått dekket en del av sitt tap gjennom M&A-forsikring.

Kjøperselskapet igangsatte derfor en ny rettssak for Sø- og handelsretten i Danmark, og rettet krav mot bl.a. Procuritas-fondet, Procuritas’ investeringsrådgivningsselskap, og Procuritas’ tidligere managing partner Thomas Therén samt tidligere Procuritas-ansatte Tiyam Afshari. Forenklet anførte kjøper en rekke grunnlag for at de saksøkte skulle være ansvarlig for kjøpers tap i forbindelse med Gram.

Den danske dommen

Sø- og handelsretten avsa sin dom 3. november 2023. Dommen er omfattende og på over 1800 sider, og vitner om betydelig ressursbruk fra partene.

Retten kommer til at Grams regnskaper ble grovt manipulert i forbindelse med salgsprosessen, og at tidligere CEO og CFO i Gram er erstatningsansvarlig overfor kjøperselskapet som følge av dette.

Tidligere managing partner Therén satt i Grams styre og var del av deal team ved salget. Tiyam Afshari var også del av deal team. Begge var saksøkte av kjøper. I dommen finner ikke retten holdepunkter for at noen av dem kjente til eller burde ha kjent til regnskapsmanipulasjonen eller for øvrig har tilbakeholdt vesentlige opplysninger. Retten viser også på et punkt til at FSNs eget deal team selv bl.a. hadde vist til Grams «financing/liquidity constraints» og at kjøpers rådgiver PwC hadde opplyst at Grams kredittgrense var nådd og ytterligere likviditet ble søkt gjennom utsettelse av betaling til leverandører.

Retten kommer også til at verken Procuritas-fondet eller Procuritas’ investeringsrådgiver kan holdes ansvarlige for kjøpers tap. Retten viser til at de Procuritas-ansatte ikke har opptrådt erstatningsbetingende, og at fondet heller ikke skal identifiseres med Grams CEO og CFO (som hadde opptrådt erstatningsbetingende). Avslutningsvis er retten enig i det grunnleggende utgangspunktet for strukturering av private equity-investeringer:

Der er ikke holdepunkter for, at selve selskabsstrukturen i Procuritas i forbindelse med salget af Gram Equipment til [kjøper] var usædvanlig for private equity fonde. Desuden var [kjøper] bistået af en række professionelle rådgivere i forbindelse med indgåelsen af SPA’en med [selger] om salget, og selskabsstrukturen, herunder de hæftelsesmæssige konsekvenser heraf, må have stået [kjøper], der selv er en del af strukturen i en private equity fond, klart. Det må desuden have stået [kjøper] klart, at et af formålene med selskabsstrukturen var risikofordeling mellem selskaberne i strukturen.

Under disse omstændigheder kræver det, at der foreligger særlige omstændigheder for at tilsidesætte selskabsstrukturen, således at Fonden anses for at være ansvarlig i samme omfang som [selger] over for [kjøper] i forbindelse med [selgers] salg af Gram Equipment.

Retten fant ikke at det forelå noen slike omstendigheter og frifant dermed fondet fullt ut.

Les dommen i sin helhet her: Sø- og Handelsretten – Procuritas selskaber m.fl. var ikke erstatningsansvarlige (dissens) (domstol.dk)

Dommen kan etter hva vi forstår ankes.

BAHR mener

Ansvarsbegrensning er et grunnleggende utgangspunkt ved organisering av næringsvirksomhet spesielt, og ved private equity spesielt.

For alle som er involvert i transaksjoner med private equity-fond er Gram-saken en påminnelse om at man ikke kan gå direkte på fondet hvis den faktiske motparten er et holdingselskap. Det vil være en mager trøst å ha rett på erstatning hvis man ikke kan få dekning. For at fondet skal bli ansvarlig i en slik setting kreves det et særskilt grunnlag, f.eks. ved at fondet har avgitt garanti eller ved at representant for fondet opptrer ansvarsbetingende og dermed pådrar fondet ansvar. I Gram-saken har domstolene så langt kommet til at slikt særskilt grunnlag ikke foreligger.