Miljø og Energi | Ny avgjørelse fra EFTA-domstolen fastslår at EØS-avtalen gjelder på norsk sokkel

EFTA-domstolen avsa 19. februar en rådgivende uttalelse til Høyesterett (sak E-6/25, Saga Subsea), hvor den slår fast at Norges standpunkt om at EØS-avtalen ikke gjelder på kontinentalsokkelen er uholdbart. Dette har vært et brennbart politisk tema, og det er vel kjent at både EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan («ESA») har vært uenige i Norges posisjon. EFTA-domstolens avgjørelse vil kunne få store konsekvenser for norske myndigheter og aktører som driver økonomisk aktivitet knyttet til norsk sokkel.

I sentrum av saken er EØS-avtalen artikkel 126 (1), som angir at avtalen gjelder på EØS EFTA-landenes «territorium». Norge har ment at dette begrepet ikke omfatter sokkelen utenfor territorialgrensen. Norge har etter en politisk vurdering likevel akseptert å innlemme regelverk som gjelder sokkelen i EØS-avtalen i enkelte tilfeller (for eksempel direktiv 94/22/EF om petroleumslisenser), mens andre regler ikke har blitt tatt inn i EØS-avtalen (for eksempel direktiv 2013/30/EU om sikkerhetsstandarder for offshore petroleumsvirksomhet).

Det gjenstår å se hvordan Høyesterett og norske politikere vil forholde seg til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, men i lys av at den er så vidt klar må det planlegges for at den kan få betydelige praktiske konsekvenser:

Regler som er inntatt i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett vil kunne komme til anvendelse for aktiviteter på kontinentalsokkelen som Norge har eksklusive rettigheter til etter Havrettskonvensjonen. Dette innebærer at det ikke bare er petroleumsvirksomhet på sokkelen som er omfattet. Andre aktiviteter, slik som virksomhet knyttet til offshore havvindanlegg og utnyttelse av mineralressurser mv., vil også kunne være omfattet.
Det kan argumenteres for at private som på grunn av vilkår i norsk lovgivning blir avskåret fra rettigheter som de skulle hatt etter EØS-retten, har krav på erstatning fra staten. Denne problemstillingen kan aktualiseres i sakskomplekset knyttet til Saga Subsea, ettersom Høyesterett antydet i sin anmodning til EFTA-domstolen at det ikke vil være mulig å tolke den aktuelle norske rettsregelen slik at den gjelder på kontinentalsokkelen.
Det må planlegges for at nye EU-regler som gjelder aktiviteter på kontinentalsokkelen ikke lenger kan holdes utenfor EØS-avtalen under henvisning til at avtalen ikke gjelder på sokkelen. Likeledes må det planlegges for at eksisterende EU-regler som hittil ikke har blitt inntatt i EØS-avtalen med denne begrunnelsen, nå må innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett.
ESA fører tilsyn med Norges overholdelse av EØS-forpliktelsene. I lys av EFTA-domstolens klare rådgivende uttalelse, er det en reell mulighet for at ESA vil prioritere tilsyn knyttet til kontinentalsokkelen for å korrigere regelverk og praksis i Norge.

Nærmere om EFTA-domstolens rådgivende uttalelse

Saken gjaldt en rådgivende uttalelse til Høyesterett knyttet til om vikarbyrådirektivet (direktiv 2008/104/EF) får anvendelse på ansatte i et bemanningsforetak i forbindelse med arbeid knyttet til petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen. Bakgrunnen var en tvist mellom det norske bemanningsforetaket Saga Subsea og to ansatte. Disse hadde vært utleid til arbeid offshore for ulike selskaper, og fått mindre betalt for samme arbeid enn innleieselskapenes egne ansatte. Saksøkerne krevde derfor etterbetaling av lønn fra Saga Subsea i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-12a (1) bokstav f, som fastsetter at bemanningsforetak skal sørge for at utleide arbeidstakere sikres minst like gode lønnsvilkår som de ville hatt dersom de hadde vært ansatt hos innleier. Bestemmelsen er ment å gjennomføre vikarbyrådirektivet artikkel 5 nr. 1 i norsk rett.

Den første sentrale problemstillingen som EFTA-domstolen måtte ta stilling til, var om vikarbyrådirektivet får anvendelse for sjøfolk. Norge hadde tatt utgangspunkt i at EØS-arbeidsrettsregler som skal få anvendelse for sjøfolk, angir dette spesifikt. Hvis det ikke er angitt at slike regler gjelder for sjøfolk, kommer de altså ifølge Norge ikke til anvendelse (avsnitt 52). Kommisjonen og ESA argumenterte derimot for at utgangspunktet må være at sjøfolk omfattes med mindre de er unntatt (avsnitt 53-54).

EFTA-domstolen tok utgangspunkt i at tolkningen av vikarbyrådirektivet må baseres på ordlyden, konteksten og formålet. Ingen av disse tolkningsfaktorene ga støtte for at vikarbyrådirektivet er avgrenset mot sjøfolk, og Norge fikk derfor ikke gehør for sitt syn (avsnitt 58-59).

Den andre sentrale problemstillingen i saken, var det prinsipielle spørsmålet om økonomisk virksomhet på en EØS EFTA-stats kontinentalsokkel faller innenfor EØS-avtalens virkeområde.

Norske myndigheter argumenterte i denne forbindelse for at EØS-avtalen artikkel 126 (1) avgrenser avtalens virkeområde til EØS EFTA-landenes territorium, og at dette begrepet må forstås i tråd med folkeretten. Norge anførte videre at tidligere praksis fra EFTA-domstolen, hvor den har kommet til at anskaffelsesreglene kan komme til anvendelse på innkjøp for norske ambassader i tredjeland utenfor EØS, er feil (avsnitt 63).

EFTA-domstolen tok utgangspunkt i at EØS-avtalens formål om et ensartet økonomisk samarbeidsområde må innebære at EØS-avtalen i prinsippet får anvendelse når avtalepartene utøver jurisdiksjon innenfor EØS-avtalens saklige virkeområde (avsnitt 74). Med henvisning til tidligere rettspraksis om disposisjoner knyttet til tredjeland, opprettholdt EFTA-domstolen videre at EØS-retten kan komme til anvendelse så fremt det foreligger en tilstrekkelig nær tilknytning til EØS (avsnitt 76).

Det følger av Havrettskonvensjonen artikkel 77 at kyststaten utøver suverene rettigheter over kontinentalsokkelen med hensyn til leting etter og utnyttelse av naturforekomster, og videre av artikkel 80 jf. artikkel 60 at kyststaten har eksklusive rettigheter til å anlegge kunstige øyer, innretninger og anlegg. Arbeid som utføres på innretninger eller skip som befinner seg på kontinentalsokkelen i forbindelse med leting etter og/eller utnyttelse av naturforekomster, må derfor anses som arbeid utført på vedkommende stats territorium og omfattet av EØS-retten (avsnitt 80-82).

Når det gjelder henvisningen til Norges «territorium» i EØS-avtalen artikkel 126 (1), bygger ikke denne på et eksternt folkerettslig begrepsapparat, men er formulert ulikt i ulike språkversjoner. En tolkning hvor EØS-avtalen får et snevrere virkeområde for EØS EFTA-landene enn for EU-medlemsstatene, strider videre grunnleggende mot avtalens formål om et ensartet europeisk økonomisk samarbeidsområde som er grunnlagt på felles regler og like konkurransevilkår (avsnitt 84-94).

EFTA-domstolen understreket samtidig at dette ikke innebærer noen utvidelse av EØS-avtalens sektormessige virkeområde, som blant annet inneholder begrensninger knyttet til fiskeri og landbruk (avsnitt 95).

EFTA-domstolen konkluderte på denne bakgrunn med at EØS-avtalen artikkel 126 (1) ikke unntar petroleumsvirksomhet på en EØS EFTA-stats kontinentalsokkel fra EØS-avtalens virkeområde (avsnitt 96).

BAHRs vurdering av konsekvensene

EØS-avtalen gjelder for aktiviteter på kontinentalsokkelen som Norge har jurisdiksjon over etter Havrettskonvensjonen og som faller innenfor EØS-avtalens virkeområde

Spørsmålet om Norges selvråderett over naturressurser var et viktig spørsmål forut for Norges tiltredelse til EØS-avtalen, og er reflektert ved at fiskeri og landbruk er unntatt fra avtalens virkeområde. Selv om Norge i sin tid aksepterte at direktiv 94/22/EF om petroleumslisenser ble tatt inn i EØS-avtalen etter et synspunkt om at det norske regelverket uansett oppfylte kravene i direktivet, har det prinsipielle norske standpunktet altså vært at EØS-avtalen ikke omfatter sokkelen utenfor territorialgrensen.

Det følger av de sentrale premissene i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse at EØS-avtalen etter EFTA-domstolens syn kommer til anvendelse for aktiviteter på kontinentalsokkelen som Norge har eksklusive rettigheter til etter Havrettskonvensjonen, og som ikke er unntatt fra EØS-avtalens sektormessige virkeområde.

Dette innebærer at det ifølge EFTA-domstolen ikke bare er petroleumsvirksomhet på sokkelen som er omfattet. Andre aktiviteter, slik som virksomhet knyttet til offshore havvindanlegg og utnyttelse av mineralressurser mv., vil også kunne være omfattet. Når det gjelder støtte til havvindanlegg på norsk sokkel, har ESA i sin praksis lagt til grunn at EØS-avtalens statsstøtteregler gjelder og vurdert tiltakene på denne bakgrunn (se for eksempel vedtak 194/23/COL om støtte til Sørlige Nordsjø II, vedtak 067/25/COL om støtte til Utsira Nord, og vedtak 195/25/COL om Enovas ordning for flytende havvind).

Norges EØS-rettslige forpliktelser binder samtidig ikke private direkte. Det må videre skilles mellom konsekvenser for regelverk som er tatt inn i EØS-avtalen, og konsekvenser for regelverk som (feilaktig) ikke har blitt inntatt i EØS-avtalen.

Konsekvenser for regelverk som er tatt inn i EØS-avtalen

EØS-regler som skal få anvendelse på kontinentalsokkelen må gis anvendelse der så langt dette er mulig etter norsk rett

EØS-avtalens hoveddel er tatt inn i EØS-loven og gjelder som norsk rett. EFTA-domstolens konklusjon vil innebære at private kan bygge rettigheter på disse reglene knyttet til aktiviteter på kontinentalsokkelen som Norge har eksklusive rettigheter til i medhold av Havrettskonvensjonen, og som ikke er unntatt fra EØS-avtalens sektormessige virkeområde.

Når det gjelder direktiver og forordninger som er inntatt i EØS-avtalen og ment å gi opphav til rettigheter eller plikter for private, vil rettsvirkningene på kontinentalsokkelen blant annet avhenge av rettsaktenes innhold, gjennomføringen i norsk rett, og norsk rett for øvrig. Hvis den aktuelle rettsakten etter EØS-retten skal komme til anvendelse på kontinentalsokkelen og er gjennomført uten at det finnes norske vilkår som stenger for slik anvendelse, vil EFTA-domstolens konklusjon innebære at de norske reglene som gjennomfører rettsakten gjelder på kontinentalsokkelen.

Hvis norsk rett derimot inneholder avgrensninger mot aktiviteter på kontinentalsokkelen eller lignende, må det avgjøres konkret om det er mulig å tolke norsk rett i samsvar med EØS-retten. Hvis dette ikke er mulig, kan det etter omstendighetene foreligge en såkalt contra legem-situasjon hvor EØS-retten ikke stiller krav til at EØS-regelen gis gjennomslag selv om dette vil skyldes et brudd på EØS-avtalen. Dette er ikke et upraktisk tema, og det foreligger flere nyere avgjørelser hvor EU-domstolen har uttalt seg på en måte som støttet opp under at det forelå en contra legem-situasjon som hindret at EU-retten ble gitt gjennomslag (Sak C-261/20, Thelen Technopark, og forente saker C-38/21, C-47/21 og C-232/21, BMW Bank).

Hvis Høyesterett følger EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, kan denne problemstillingen komme på spissen under Høyesteretts kommende behandling av den underliggende tvisten for norske domstoler. Det fremgår av avsnitt 60 i EFTA-domstolens avgjørelse at Norge i sitt skriftlige innlegg hadde indikert at ettersom vikarbyrådirektivet er gjennomført i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven og ikke gjennom skipsarbeidsloven, kan arbeidstakerne ikke påberope seg vernet etter direktivet. Denne formuleringen peker tilbake på Høyesteretts anmodning til EFTA-domstolen, hvor det heter at ordlyden i arbeidsmiljøloven § 4 (3) tyder på at fartøyene saksøkerne arbeidet på er unntatt fra arbeidsmiljøloven. Konsekvensen av dette blir i tilfellet at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12a (1) bokstav f som skal sikre minst like gode lønnsvilkår som i innleieselskapet, ikke gjelder for de aktuelle arbeidstakernes arbeid på kontinentalsokkelen.

Det vil i motstridstilfellene også kunne oppstå spørsmål om den EØS-rettslige regelen kan gis gjennomslag i medhold av EØS-loven § 2.

Klarheten i EFTA-domstolens uttalelser tilsier at det kan foreligge ansvarsgrunnlag der norsk rett feilaktig innebærer at EØS-regler ikke gjelder på kontinentalsokkelen

EFTA-domstolens uttalelser er meget klare, og gir ingen støtte for norske myndigheters synspunkt om at EØS-avtalen er geografisk avgrenset mot aktiviteter på kontinentalsokkelen. Med bakgrunn i dette vil det kunne argumenteres for at i den grad norsk rett forhindrer private fra å ha rettigheter som de har krav på etter regler som er tatt inn i EØS-avtalen, så vil dette utgjøre ansvarsgrunnlag for erstatningssøksmål mot staten (såkalt state liability). Vilkårene for statens ansvar for brudd på EØS-retten er at den aktuelle regelen har til formål å gi private rettigheter, at det foreligger direkte årsakssammenheng mellom EØS-rettsbruddet og det økonomiske tapet, og at overtredelsen er tilstrekkelig kvalifisert.

Hvis Høyesterett i Saga Subsea-saken skulle komme til at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12a (1) bokstav f ikke kommer til anvendelse for de aktuelle arbeidstakerne, er det derfor mulig at disse vil ha krav på erstatning fra staten tilsvarende etterbetalingen av lønn de hadde hatt krav på hvis vikarbyrådirektivet var gjennomført korrekt.

Det er i denne forbindelse viktig å understreke at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse slår fast hvordan rettstilstanden etter EFTA-domstolens syn er og har vært, og ikke endrer rettstilstanden fremover i tid. Private aktører vil derfor også kunne ha krav på erstatning for tap som de har blitt påført i tiden før EFTA-domstolens rådgivende uttalelse.

Konsekvenser for ESAs tilsynsvirksomhet

Nå som EFTA-domstolen har uttalt utvetydig at EØS-avtalen gjelder for virksomhet på kontinentalsokkelen, er det ikke usannsynlig at ESA vil prioritere denne tematikken og forvente at norske myndigheter iverksetter et ryddearbeid for å sikre at EØS-regler som skal gjelde på kontinentalsokkelen gis virkning der. Dette vil nødvendiggjøre en nærmere gjennomgang av nasjonal lovgivning med henblikk på å identifisere og fjerne eventuelle motstridende vilkår.

Konsekvenser for regler som ikke er tatt inn i EØS-avtalen

Under henvisning til sitt standpunkt om at EØS-avtalen ikke gjelder for aktiviteter på kontinentalsokkelen, har Norge nektet å ta inn regler i EØS-avtalen som Kommisjonen har ment at er omfattet. I lys av EFTA-domstolens klare uttalelser, vil Norge måtte vurdere sine standpunkter til disse rettsaktene på nytt. Dette arbeidet vil kunne vise seg kontroversielt og politisk sensitivt.

Det kanskje mest sensitive temaet vil være Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2024/1735 om etablering av et rammeverk av tiltak for å styrke Europas økosystem for produksjon av nullutslippsteknologi og om endring av forordning (EU) 2018/1724. Artikkel 23 i denne forordningen etablerer en forpliktelse for innehavere av tillatelser etter direktivet om petroleumslisenser (direktiv 94/22/EF) artikkel 1 nr. 3 til å bidra til EUs mål om karbonlagringskapasitet basert på sin andel av EUs olje- og gassproduksjon mellom 1. januar 2020 og 31. desember 2023.

Det sentrale og vanskelige spørsmålet i denne forbindelse, vil være hvordan det skal håndteres at forordningen knytter seg til EUs mål og produksjon, og hvordan en eventuell fordelingsnøkkel da skal utarbeides for rettighetshavere på norsk sokkel.

Det finnes i tillegg flere andre rettsakter som det nå vil være aktuelt å ta inn i EØS-avtalen, og som til dels også er politisk sensitive. Disse omfatter:

Havstrategidirektivet (direktiv 2008/56/EF)
Direktiv 2013/30/EU av 12. juni 2013 om sikkerhet ved offshore olje- og gassvirksomhet
Kommisjonsforordning (EU) 2016/1199 av 22. juli 2016 (Offshore helikopter-forordningen)
Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2024/1787 av 13. juni 2024 om reduksjon av metanutslipp fra energisektoren og endring av forordning (EU) 2019/942

Et forhold som kan spille inn på norske myndigheters prioriteringer fremover er at EUs høye representant for utenriks- og sikkerhetspolitikk nylig har uttrykt frustrasjon over Norges trenering av inntagelsen av EØS-relevante rettsakter i EØS-avtalen, og understreket at Norge ikke kan forvente særbehandling med et slikt etterslep. EFTA-domstolens konklusjoner innebærer at etterslepet sannsynligvis er lengre enn hva norske myndigheter til nå har lagt til grunn. I en situasjon hvor det er sentralt for norske interesser at det tas hensyn til Norges spesielle status som EØS EFTA-land ved utformingen av EUs handelspolitiske virkemidler, kan det tenkes at norske myndigheter vil være villige til å gjøre større kompromisser enn hva man hadde vært i en annen politisk kontekst.