Statsstøtte i Norge, tredje kvartal 2023

I tredje kvartal 2023 har Høyesterett avsagt en viktig dom om tilbakeføring av statsstøtte i «Boligbygg-saken» og ESA har lukket sak om påstått støtte til avfallsbehandling i Tromsø. Foreign Subsidies Regulation har trådt i kraft, hvoretter det er innført meldeplikter fra 12. oktober. Dette med mer kan du lese i nyhetsbrevet om statsstøtte for tredje kvartal 2023.

1. Rettspraksis

1.1 Høyesterett – Boligbyggsaken

Høyesterett har avsagt dom i den såkalte Boligbygg-saken. Oslo kommunes krav om tilbakebetaling av påstått overpris kommunen betalte ved kjøp av eiendommene tilbake i 2016, ble avvist på formelt forvaltningsrettslig grunnlag, uten at statsstøttespørsmålene i saken kom på spissen. Høyesteretts dom har likevel stor betydning, ettersom domstolen i et obiter dictum (uten betydning for avgjørelsens resultat) slår fast at det offentlige, i etterkant av en eiendomstransaksjon med private parter, kan kreve tilbakebetalt deler av kjøpesummen dersom det senere avdekkes at denne utgjør ulovlig statsstøtte. Dette vil typisk være tilfelle når det offentlige har betalt vesentlig mer enn markedspris for en eiendom, eller har solgt en eiendom til tilsvarende underpris. Eiendomsaktører som handler med det offentlige bør nå være varsomme, ettersom det i ettertid kan fremsettes krav om tilbakebetaling av eventuell over- eller underpris (henholdsvis ved kommunens kjøp og salg) i opptil ti år etter transaksjonen ble gjennomført. Les mer i vårt nyhetsbrev om dommen her.

1.2 Eidsivating lagmannsrett – støtte til Bølgen Trening

I dom av 6. oktober 2023 fant Eidsivating lagmannsrett at driftstilskudd som Frogn kommune ga til det kommunale foretaket Drøbak Frogn Idrettsarena KF i 2021 og 2022 for drift av Bølgen Trening, utgjorde ulovlig statsstøtte. Tre private treningssentre i Drøbakområdet ble tilkjent erstatning for økonomisk tap i form av tapt omsetning, fordi fortsatt drift av Bølgen Trening sannsynligvis påvirket medlemsmassen i de private treningssentrene negativt. Saken reiser blant annet grunnleggende spørsmål om statsstøtteregelverkets anvendelse på det ubegrensede kommunale ansvaret for kommunale foretak. Kommunale foretak er en egen selskapsform, men er del av kommunen og kommunen er ansvarlig for dets juridiske og økonomiske forpliktelser. Dette er første gang en norsk domstol tilkjenner erstatning til konkurrenter på grunnlag av ulovlig ytt statsstøtte. Dommen ble avsagt under dissens 2-1, og er anket til Høyesterett.

2. ESA

2.1 Avslutter sak om avfallshåndtering i Tromsø

I 2016 påklaget Norsk Industri støtte til Remiksgruppen, som er et kommunalt eid avfallshåndteringsforetak i Tromsø. ESA åpnet i 2019 formell undersøkelse i saken. Den nesten fire år lange formelle undersøkelsen er nå avsluttet med et vedtak der ESA finner at de påklagede tiltakene ikke innebærer støtte. ESA anser at de tre tiltakene som var omfattet av klagen (kommunens kjøp av tjenester fra Remiks Næring AS, Remiks Husholdning AS’ kjøp av tjenester fra Remiks Produksjon AS, og kapitalisering av Remiksgruppen), ikke utgjør statsstøtte. Generelt var det spørsmål om prisen på tjenester internt i Remiksgruppen og vis-á-vis kommunen var markedsmessig, og om kommunens oppkapitalisering av Remiksgruppen var gjort på markedsmessige vilkår.

Når det gjelder vurderingen av om prisen på tjenestene var markedsmessig, anser ESA for det første at de aktuelle publiserte listeprisene gir uttrykk for markedsmessige priser. ESA anser at det var begrenset rom for individuelle rabatter basert på kjøp av større volum, slik at innkjøp av større volum (for eksempel fra kommunen) også kunne skje til listepris uten at dette gikk ut over markedsmessigheten.

ESA mener videre at internpriser i Remiksgruppen gav tilstrekkelig uttrykk for markedspriser. ESA mente det ikke fantes sammenlignbare aktører i bransjen i det geografiske området som kunne fungere som relevante benchmark, og fant dermed ikke noe avvik som representerte en fordel.

Når det gjaldt kapitalisering av Remiksgruppen, forelå det ikke dokumentasjon på at kommunen hadde gjort noen vurdering av holdbarheten av investeringen i forkant (ex ante-vurdering). ESA finner videre at det ikke finnes tilstrekkelig dokumentasjon for å kunne vurdere hvorvidt en hypotetisk privat aktør ville foretatt investeringen på samme vilkår som kommunen. I fravær av slik informasjon, kunne ESA dermed ikke oppfylle sin bevisbyrde og konkluderte dermed med at det ikke forelå støtte. Dette til tross for at det i utgangspunktet påhviler en offentlig eier å foreta en slik ex ante vurdering, for å dokumentere at kapitaliseringen er markedsmessig.

2.2 Havvind

Norske myndigheter kunngjorde i mars 2023 en konkurranse om prosjektområder for havvind i Sørlige Nordsjø II og Utsira Nord. Myndighetene antar at det vil være aktuelt med statsstøtte i forbindelse med tildelinger i konkurransen. ESA vurderer støtten etter Kommisjonens retningslinjer for statsstøtte til klima, miljøbeskyttelse og energi (CEEAG) som kom i 2022, og det vil være første gang ESA anvender disse retningslinjene på havvind.

Søknadsfristen var egentlig 1. september, men ble utsatt i påvente av godkjenning fra ESA. For Sørlige Nordsjø II ble prekvalifiseringskriteriene for bærekraft og positive ringvirkninger endret til minimumskrav som søkerne må oppfylle, i tråd med føringer fra ESA. Fristen for Sørlige Nordsjø II løp ut 15. november, og departementet mottok syv søknader. Fristen for Utsira Nord er utsatt på ubestemt tid.

Foruten å bruke lenger tid på å vurdere støtte til de konkrete prosjektområdene for havvind, har ESA godkjent en norsk støtteordning for investering i flytende havvindprosjekter av mindre skala. Støtteordningen er godkjent i tråd med Europakommisjonens midlertidige kriserammeverk for støttetiltak etter Russlands angrep på Ukraina («TCTF»), som også inkluderer støtte til tiltak for det grønne skiftet. Støtten skal gis av Enova; har et budsjett på NOK 4 milliarder, og det kan gis støtte med inntil 100 prosent av investeringskostnadene.

2.3 Klage om kryssubsidiering innenfor kommunale tannlegetjenester avvist

ESA har avvist en klage om kryssubsidiering innenfor kommunale tannlegetjenester. Klager mente at kommunale tannlegehelsetjenester ikke etterfulgte krav for å unngå kryssubsidiering mellom tjenester som tilbys voksne mot betaling, og tilbudte tjenester som betales av det offentlige. ESA har i et tidligere vedtak fra 2014 (Vedtak 113/14/COL) konkludert med at den offentlige tannhelsetjenesten ikke i tilstrekkelig grad sørget for å unngå slik kryssubsidiering, hvilket ble fulgt opp av norske myndigheter. I brevet fra august i år avviser ESA, etter en innledende vurdering, å behandle klagen. I brevet legger ESA vekt på at norske myndigheter er i ferd med å gjennomføre ytterligere tiltak for å hindre kryssubsidiering (utover de som var gjennomført i sammenheng med vedtaket fra 2014).

2.4 Ny klage vedrørende støtte til kommunale barnehager

Den private aktøren Trygge Barnehager har klaget til ESA om at aktører som leier ut eiendom til kommunale barnehager mottar støtte som følge av merverdiavgiftsmessig forskjellsbehandling mellom utleiere til kommunale og private barnehager. Klager mener dette også er i strid med EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten.

Dersom leietakeren er en kommunal barnehage, kan utleier registrere seg i frivillig i Merverdiavgiftsregisteret for utleie av bygg. Dette innebærer at en utleier til en kommunal barnehage kan kreve fradrag for inngående merverdiavgift på sine kostnader, herunder kostander til oppføring og vedlikehold av barnehagen. Utleier må legge utgående merverdiavgift på leien, men den kommunale leietakeren kan kreve kompensasjon for denne merverdiavgiften. Merverdiavgift blir derfor ikke en kostnad, verken for utleieren eller den kommunale barnehagen.

Utleiere som leier ut eiendom til private barnehager kan derimot ikke registrere seg frivillig i Merverdiavgiftsregisteret, og har ikke rett til fradrag for inngående merverdiavgift på sine kostnader. Dermed blir merverdiavgiften en kostnad for utleieren.

ESA har tidligere fattet vedtak i en lignende sak der det handlet om at utleiere til private skoler ikke kunne registrere seg frivillig i Merverdiavgiftsregisteret, mens utleiere til kommunale skoler kan registreres. I vedtak 160/13/COL fra 2013 anså ESA at det ikke forelå støtte etter en innledende vurdering, ettersom de kommunale skolene ikke bedrev økonomisk aktivitet og dermed ikke oppfylte vilkåret for statsstøtte om at et «foretak» mottar en fordel. ESA mente uansett at det ikke var tale om at utleiere til kommunale skoler mottok en fordel. Utleiere til private skoler fikk ingen faktisk ulempe, da ESA la til grunn at utleierne sannsynligvis ville legge til påslag på leieprisen for å dekke merverdiavgiftskostnaden, og de kunne fortsatt konkurrere om utleie til kommunale skoler (som vanligvis ble lyst ut som anbudskonkurranse). ESA åpnet ikke formell undersøkelse i saken.

Trygge barnehager mener den nåværende klagen skiller seg fra den tidligere saken. Klager mener at utleiere som leier ut eiendom til private barnehager ikke faktisk vil kunne øke leieprisen for å dekke merverdiavgiftskostnaden. Når utleiere til private barnehager ikke kan øke leieprisen, må de bære den økonomiske byrden av ikke å kunne registrere seg i Merverdiavgiftsregisteret selv, noe som på lengre sikt gjør at de svekker konkurranseevnen. I motsetning til saken vedørende utleiere til skoler, mener klager at kommunale barnehager sjelden setter ut leiekontraktene sine til konkurranse, men heller tildeler kontrakter direkte til kommunale utleiere, slik at private utleiere ikke kan konkurrere om disse kontraktene.

2.5 Formelle undersøkelser

ESA har nå tre formelle undersøkelser mot Norge:

Farsund Vekst, vedtak 052/19/COL fra 10. juli 2019
Katapult, vedtak 173/22/COL fra 7. september 2022
VY, vedtak 082/23/COL fra 31. mai 2023

Vi har tidligere omtalt disse sakene.

3. Foreign Subsidies Regulation trer i kraft i EU

Foreign Subsidies Regulation trådte i kraft 12. juli i år, og EU-kommisjonen har etter dette hatt kompetanse til å undersøke saker på eget initiativ. 12. oktober ble det også innført meldeplikt for større transaksjoner og offentlige anskaffelser. Regelverket retter seg mot finansielle bidrag fra land utenfor EU, hvilket også omfatter Norge. Vi har beskrevet de nye meldepliktene nærmere i eget nyhetsbrev her.

***

Christian Jordal jobbet ut 2021 for EFTAs overvåkningsorgan. Mens Jordal jobbet for ESA var han involvert i noen av sakene som omtales her. All informasjon i dette nyhetsbrevet er basert på offentlig tilgjengelig informasjon.