Tvisteløsning og eiendom | Høyesterett: Lojalitetsplikt ved earn-out-klausuler

Om earn-out-klausuler i eiendomstransaksjoner

«Earn-out» er en betegnelse på en vederlagsklausul som typisk innebærer at det i tillegg til et fast beløp, skal betales et ytterligere tilleggsvederlag. Utmålingen av tilleggsvederlaget baseres ofte på utfallet av en eller flere variabler som på avtaletidspunktet ikke er sikkert hvordan slår ut. Earn-out kan eksempelvis, som i den aktuelle høyesterettssaken, beregnes på bakgrunn av resultatet i en gitt periode. Siden vederlaget knyttes til drift etter closing, avtales det ofte bestemte plikter for kjøper i earn-out-perioden, f.eks. slik at det ikke skal foretas disposisjoner til skade for selger, eller at selskapet skal drives på normalt vis.

Earn-out er et sentralt verktøy for å muliggjøre transaksjoner. Det er normalt at partene i en mulig transaksjon er uenige om fremtidige selskaps- eller eiendomsverdier. Uenigheten kan eksempelvis være relatert til utfallet av et bestemt prosjekt, at leieinntekter ikke er sikret, eller fordi reguleringsplaner er under arbeid. Earn-out-klausuler er en mellomløsning hvor risikoen for den fremtidige utviklingen fordeles mellom avtalepartene. Selger får ta del i mulig oppside, mens kjøper gis sikkerhet for at vederlaget er knyttet til det verdien faktisk viser seg å bli.

Earn-out-klausuler er utbredt i eiendomstransaksjoner, som også denne saken gjaldt. Spesielt vanlige er de ved kjøp og salg av utviklingstomter, hvor beregningen av tilleggsvederlaget gjerne er knyttet til en viss andel av tillatt utbyggingsvolum etter en reguleringsplan eller en byggetillatelse. Earn-out benyttes imidlertid også ved salg av eiendomsselskaper der inntjeningen er avhengig av prosjektgjennomføring, leieforhold eller annen fremtidig verdiskapning.

En felles utfordring i alle transaksjoner med earn-out-mekanismer er at selger etter overdragelsen normalt overlater kontrollen over disposisjonene som påvirker beregningsgrunnlaget for tilleggsvederlaget til kjøper. Kjøpers opptreden vil dermed påvirke vederlaget til selger. Kjøper står imidlertid ikke fritt til å påvirke utviklingen slik at tilleggsvederlaget blir lavere. Earn-out-mekanismen må tolkes i lys av den ulovfestede lojalitetsplikten. Det var rekkevidden av kjøpers lojalitetsplikt som kom på spissen i den aktuelle saken.

Saken

Propcap AS er et selskap som investerer i og utvikler næringseiendom. Den 17. juni solgte Mira Mare AS sin indirekte eierandel i Propcap til Realnor Holding. Kjøpesummen besto av et fast kontantbeløp på NOK 15 millioner, to aksjeposter og en earn-out tilsvarende 19,75 % netto overskudd etter skatt i Propcap i 2021 og 2022.

I forbindelse med transaksjonen ble det også inngått en aksjonæravtale, der de nye aksjeeierne i Propcap og Mira Mare ble enige om plikter i forbindelse med den videre driften av Propcap i earn-out-perioden. Herunder forpliktet partene seg til å videreføre driften «slik den har vært drevet frem til dags dato», uten vesentlige endringer i løpende drift, finansiering, avlønning eller regnskapsprinsipper, og uten å gjøre endringer i eksisterende bonusordning.

Propcap foretok i 2022 to disposisjoner som Mira Mare mente reduserte overskuddet i strid med aksjonæravtalen og lojalitetsplikten. For det første solgte Propcap sine aksjeposter i Wilog Holding AS og Oslo Lager Invest AS til egne aksjonærer for 80 % av kostpris. Bakgrunnen var et behov for likvide midler til å finansiere bonusutbetalinger til de ansatte i desember 2022. I tillegg nedskrev Propcap verdien av sin aksjepost i Median Office Holding AS med 10 %. Aksjesalget og nedskrivingen reduserte tilleggsvederlaget med henholdsvis NOK 574 781 og NOK 232 665.

Rettslige utgangspunkter

Høyesterett tok utgangspunkt i at earn-out-klausuler medfører en skjerpet lojalitetsplikt i kontraktsforhold. I tillegg til å henvise til den nylig avsagte Isola-dommen (HR-2026-280-A), pekte Høyesterett på at earn-out-klausuler innebærer at selger mister kontrollen over blant annet driften og regnskapsføringen i selskapet etter closing, og at kjøper har økonomisk insentiv til å gjennomføre disposisjoner som reduserer tilleggsvederlaget. Etter Høyesteretts syn tilsier denne asymmetrien at kjøper i en viss utstrekning kan være forpliktet til å ivareta selgers interesser, «også om det skulle gå på bekostning av egne interesser».

Lojalitetsplikten er imidlertid ikke grenseløs. Den kan utfylle kjøpekontrakten der den er taus, men innebærer ingen plikt til å tilsidesette offentligrettslige eller selskapsrettslige krav, eller å bryte avtaler som er inngått med andre.

Bevisbyrden for kontraktsbrudd ligger i utgangspunktet hos den som fremmer slike krav. Lojalitetsplikten kan imidlertid forskyve denne bevisbyrden. Der kjøper foretar disposisjoner som avviker fra det vanlige i earn-out-perioden, og som er egnet til å redusere tilleggsvederlaget, plikter kjøper å sørge for at disposisjonene er godt dokumentert og begrunnet. Dersom kjøper ikke oppfyller denne dokumentasjonsplikten, kan bevisbyrden etter omstendighetene snus, slik at det er kjøper som må godtgjøre at disposisjonen var rettmessig.

Den konkrete rettsanvendelsen

Bonusutbetalinger i 2022 forutsatte likviditetstilførsel til Propcap, som Propcap løste ved å selge aksjeposter i Wilog Holding AS og Oslo Lager Invest AS til egne aksjonærer for 80 % av kostpris. Høyesterett fant at dette aksjesalget utgjorde en ekstraordinær disposisjon i strid med aksjonæravtalens krav om normal drift.

Etter Høyesteretts syn stod Propcap nærmest til å sikre bevis for at aksjene ble solgt til markedspris. Propcap stod for aksjesalget, og det innebar en uvanlig disposisjon til skade for Mira Mare. Samlet fant retten at Propcap ikke hadde sannsynliggjort at aksjene ble solgt til markedspris. Mira Mare ble derfor tilkjent tilleggsvederlag på NOK 574 781, basert på at overskuddet i Propcap skulle vært høyere.

Mira Mares krav om tilleggsvederlag som følge av nedskriving av verdien av en annen aksjepost førte imidlertid ikke frem. Det ble lagt avgjørende vekt på at nedskrivingen skjedde i dialog med revisor og var basert på en VEK-rapport som viste en verdireduksjon på 7 prosent. En nedskriving på 10 prosent lå etter rettens syn innenfor en naturlig skjønnsmargin. Høyesterett fant at Propcap hadde sannsynliggjort at det forelå tilstrekkelig regnskapsmessig grunnlag for nedskrivingen, og at Mira Mare følgelig ikke hadde krav på tilleggsvederlag.

BAHR mener

For selger er det ofte ønskelig å ta del i fremtidig verdiskapning i selskapet som selges, selv om det er kjøper som etter closing kontrollerer de disposisjonene som påvirker et eventuelt tilleggsvederlag. Dette spenningsforholdet medfører at earn-out-klausuler er en hyppig kilde til tvist.

Dommen er den første høyesterettsavgjørelsen som konkret avklarer lojalitetspliktens innhold i earn-out-perioden, og bør leses av alle som er involvert i eiendoms- og aksjetransaksjoner der kjøpesummen gjøres resultatavhengig.

For selger

Dommen bekrefter at selger har et reelt rettslig vern i earn-out-perioden gjennom avtaleregulerte plikter og lojalitetsplikten, og at selgers rettigheter kan håndheves der kjøper foretar disposisjoner som på en kontraktsstridig eller illojal måte reduserer beregningsgrunnlaget for tilleggsvederlaget.

For selger er det imidlertid viktig å være klar over at lojalitetsplikten ikke er grenseløs. Desto mer detaljert forpliktelsene i earn-out-perioden reguleres, desto bedre er selger posisjonert dersom tvist oppstår. I tillegg til bestemmelser om hvordan selskapet skal driftes i perioden, bør selger vurdere å forhandle frem mulighet for rapporteringsrettigheter eller innsyn i driften underveis. Dette vil kunne bidra til å avdekke og håndtere eventuelle kontraktsbrudd på et tidlig tidspunkt.

For kjøper

For kjøpere er det viktig å merke seg at Høyesterett oppstiller krav til kjøpers opptreden i earn-out-perioden. I praksis må kjøper løpende vurdere om planlagte disposisjoner er egnet til å redusere tilleggsvederlaget, og i så fall sikre at disposisjonene er godt begrunnet og dokumentert.

Risikoen for å komme i ansvar er særlig stor ved salg av eiendeler til nærstående til priser som avviker fra markedspris, ved brudd på uttrykkelige kontraktsforpliktelser, og ved regnskapsmessige endringer som ikke er tilstrekkelig begrunnet og dokumentert.

Kjøper bør derfor ved closing etablere rutiner for å dokumentere og begrunne disposisjoner som kan få betydning for earn-out-beregningen.