Entreprise | Domskommentar HR-2019-1225-A: Plunder og heft

Plunder og heft-krav er krav fra entreprenøren som følge av nedsatt produktivitet forårsaket av sammensatte årsaksforhold som er byggherrens risiko. Slike krav forekommer hyppig i tvister om sluttoppgjør på entrepriserettens område. Dette skyldes dels at det ofte er tale om store og mer eller mindre udokumenterte krav, og dels at rettstilstanden til nå har vært sprikende og uforutsigbar.

Rettstilstanden har til nå i hovedsak vært basert på lagmannsrettspraksis, der grunnvilkårene i og for seg har vært tydelig formulert. I henhold til NS 8405 punkt 25.3 annet avsnitt (NS 8407 punkt 34.1.3 annet avsnitt) kreves det at entreprenørens produktivitet forstyrres som følge av forhold byggherren bærer risikoen for. I tillegg må det påvises årsakssammenheng mellom byggherreforholdene og entreprenørens utgifter og kostnader. Rettsusikkerheten har i hovedsak knyttet seg til kravsutmålingen. Karakteristisk for domstolenes tilnærming til utmålingen har vært at entreprenørens beregninger (ofte basert på en ovenfra og ned-metode) først forkastes på grunn av metodevalget og manglende påvisning av konkret årsakssammenheng, men at domstolene deretter har vært svært tilbøyelige til likevel å foreta en skjønnsmessig utmåling av kravet – uten selv å påvise noen konkret årsakssammenheng som en del av skjønnsutøvelsen. Rettstilstanden har dermed gitt liten forutsigbarhet for hvordan slike krav vil bli honorert av domstolene, og har derfor virket prosesskapende.

Saken for Høyesterett gjaldt sluttoppgjøret mellom HAB og Statens vegvesen etter utbedring og oppretting av vegparsell på Fylkesveg 34 i Oppland. Kontrakten var basert på NS 3430 (tidligere standard for utførelsesentreprise). Partene var uenige om avregning av flere av kontraktens prosesser, vederlaget for ett større tilleggsarbeid, samt entreprenørens krav om kompensasjon for forsering og effektivitetstap.

Høyesterett behandlet kun kravet for forsering og plunder og heft på om lag MNOK 36,5. Kravet var blant annet begrunnet i prosjekteringsfeil, mangelfulle grunnundersøkelser og økte masser. Etter lagmannsrettens vurdering var ikke grunnlaget for kravet tilstrekkelig varslet, kravet var ikke godt nok dokumentert, og metoden for beregningen av kravet var uegnet. Lagmannsretten kom likevel til at HAB var påført et effektivitetstap som ga grunnlag for tilleggsvederlag. Etter en rent skjønnsmessig vurdering, ble dette tilleggsvederlaget fastsatt til totalt MNOK 7,5.

I dagens avgjørelse opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom så langt den gjaldt krav for forsering og plunder og heft. Høyesterett kom til at lagmannsrettens vurdering av årsakssammenheng mellom byggherreforhold og merkostnader hos entreprenøren var basert på feil rettsanvendelse.

Høyesterett innleder drøftelsen med å oppstille følgende, overordnede problemstilling:

«Problemstillingen i saken er hvilke krav som må stilles til bevisene for årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens meromkostninger.»

Høyesterett var med andre ord ikke interessert i den konkrete utmålingen av kravet, men i de overordnede prinsippene for hvilke krav som må stilles til bevisene for årsakssammenheng mellom byggherreforhold og entreprenørens merkostnader.

Høyesterett starter sin drøftelse med å vurdere problemstillingen i relasjon til plunder og heft-krav. Høyesterett slår fast at punkt 21.1 i NS 3430, som gjelder krav på dekning av merutgifter for forhold som er byggherrens risiko, stiller krav til påvisning av årsakssammenheng mellom byggherreforholdene og entreprenørens meromkostninger. Deretter går Høyesterett videre til 1. utgave av NS 8405 (som ikke lenger er gjeldende standard for utførelsesentreprise), og viser til dennes punkt 24.3. Høyesterett legger til grunn at denne bestemmelsen gir uttrykk for «de generelle kravene til årsakssammenheng for plunder og heft». Vi oppfatter det slik at Høyesterett mener at bestemmelsen derved gir uttrykk for gjeldende bakgrunnsrett for plunder og heft-krav. Bestemmelsen lyder:

«Hvis [forhold byggherren har risikoen for] medfører nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid, har entreprenøren krav på dekning av de utgifter og kostnader som derved forårsakes.» (vår understreking)

Basert på denne bestemmelsen, oppstiller Høyesterett et krav om at årsakssammenhengen for plunder og heft-krav må «fastlegges i to trinn». Det første trinnet, skriver Høyesterett, går ut på at entreprenøren må føre bevis for at det «foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold». I tidligere rettspraksis har dette første trinnet gjennomgående blitt foretatt. Det er det andre trinnet som har vært problemet i tidligere underrettspraksis. Høyesterett beskriver det andre trinnet slik i avsnitt 66:

«Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.»

Høyesterett konstaterer i avsnitt 69 at det nettopp er i det andre trinnet at uenigheten mellom partene ligger. I saken anførte byggherren at det må bevises hvilke merutgifter det enkelte byggherreforhold har ledet til. Entreprenøren anførte på sin side at slik bevisførsel er umulig, grunnet det sammensatte og komplekse årsaksbildet. Dette har vært en vanlig anførsel fra entreprenører i saker som omhandler plunder og heft, og synspunktet er også forfektet i juridisk teori.

Høyesterett tar i avsnitt 72 i dommen utgangspunkt i sivilprosessens generelle prinsipper for vurdering av bevis, herunder tvistelovens regler om at det gjelder et «overvektprinsipp». Dette innebærer at det må være mer sannsynlig at byggherreforholdene har forårsaket entreprenørens merutgifter enn at de ikke har det.

Deretter tar Høyesterett stilling til de spesielle bevisproblemene knyttet til plunder og heft-krav.

Høyesterett starter i avsnitt 78 med å slå fast at utmålingen ikke kan baseres på et såkalt «ovenfra og ned-prinsipp», der man tar utgangspunkt i differansen mellom entreprenørens faktiske kostnader og entreprenørens kalkulerte utgifter. Dette følger også av flere lagmannsrettsdommer, men det har likevel vært vanlig at entreprenørene bygger opp kravene sine på den måten. Høyesterett har nå fastslått at denne metoden ikke er et godt alternativ, blant annet fordi den ikke tar høyde for entreprenørens egne feil eller ineffektivitet, eller for mulige svakheter ved hans kalkyle.

Høyesterett konstaterer videre i avsnitt 79 at heller ikke generelle erfaringstall for produktivitet og produktivitetstap gir særlig godt uttrykk for entreprenørens faktiske merutgifter i den konkrete sak. Dersom slike generelle erfaringstall skal ha bevismessig verdi, må det i tilfelle påvises at de generelle tallene er representative i den konkrete saken. I så fall kan slike generelle tall være et supplement til den øvrige bevisførselen, men de kan ikke alene utgjøre bevis for entreprenørens tap, skriver Høyesterett.

Høyesterett konkluderer deretter slik, i to sentrale avsnitt i dommen (avsnitt 82 og 83):

«På bakgrunn av det jeg nå har sagt, er mitt syn at entreprenøren som utgangspunkt ikke kan basere bevisførselen alene på generelle og overordnede tilnærminger. Kravet må underbygges kvalitativt og kvantitativt etter de linjer jeg har redegjort for. At dette ikke nødvendigvis er mulig å gjøre fullt ut, betyr med andre ord ikke at det helt kan unnlates..»

«Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført.»

Med dette oppstiller Høyesterett et krav om at entreprenøren må gå detaljert til verks når plunder og heft-kravet skal dokumenteres – byggherreforholdenes påvirkning må først påvises på «arbeidsoperasjonsnivå» (trinn 1). Deretter må merkostnadene som er forårsaket av byggherreforholdene beregnes (trinn 2).

Høyesterett sier samtidig i avsnitt 86 at en viss grad av skjønn kan anvendes ved utmålingen. Det kan ikke kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises. Høyesterett uttaler at beviskravene ikke kan settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Adgangen til å anvende skjønn oppsummeres slik i avsnitt 87 og 88:

«Den endelige utmålingen av tilleggsvederlaget vil følgelig i noen grad måtte bygge på et skjønn. Når bevisførselen knyttes opp til de to trinnene i årsakssammenhengen som jeg har redegjort for, vil imidlertid rommet for skjønn bli snevret inn. Utmålingen av tilleggsvederlaget kan da i større grad forankres i det faktum som finnes bevist..»

Derved ivaretas også hensynet til at motparten skal ha grunnlag for å imøtegå entreprenørens krav.

Høyesterett gir dermed uttrykk for at domstolenes skjønnsutøvelse ved utmåling av plunder og heft-krav skal være forankret i et konkret faktum som retten finner bevist. Høyesterett tilføyer i avsnitt 88 at hensynet til byggherrens mulighet til å imøtegå kravet (kontradiksjonshensynet) ivaretas på denne måten.

Etter å ha redegjort for disse generelle utgangspunktene om beviskrav og kontradiksjon, går Høyesterett i avsnitt 89 over til å se på lagmannsrettens rettsanvendelse i den konkrete saken.

Først vurderer Høyesterett lagmannsrettens vurdering av HABs plunder og heft-krav.  Høyesterett er i og for seg enig i utgangspunktene for lagmannsrettens rettsanvendelse. Det er ved den konkrete utmålingen at lagmannsretten trår feil. Høyesterett uttaler i avsnitt 98 at:

«(…) denne skjønnsmessige fastsettelsen tilsynelatende er frikoblet fra de rettslige utgangspunktene som er formulert tidligere i dommen. Fastsettelsen av vederlagsbeløpet er uten forankring i de rettslige krav som lagmannsretten selv oppstiller for å fastslå årsakssammenheng.» (vår understreking)

Det Høyesterett peker på her, er at lagmannsretten først oppstiller strenge krav til entreprenørens påvisning av konkret årsakssammenheng, mens lagmannsretten selv ved den senere utmålingen foretar en ren skjønnsmessig tilnærming uten noen form for konkret påvisning av årsakssammenheng. Dermed frikobler lagmannsretten seg fra de rettslige utgangspunktene lagmannsretten selv har oppstilt, og dette godtar ikke Høyesterett. Det er nettopp denne «frikoblingen» som Høyesterett peker på, som har vært gjennomgående i tidligere lagmannsrettspraksis om plunder og heft-krav. Det er også denne «frikoblingen» som har gjort det lite forutsigbart for byggherrer og vanskelig å vurdere hvilket vederlag domstolene vil komme til at entreprenøren har krav på som følge av plunder og heft. Domstolenes tilbøyelighet til å utmåle betydelige vederlag basert på rent skjønn, har etter vårt syn vært en av hovedårsakene til det store tvistevolumet i entrepriseforhold.

Høyesterett konkluderer i avsnitt 98 med at lagmannsrettens dom må oppheves så langt den gjelder plunder og heft-kravet.

Deretter drøfter Høyesterett i avsnitt 99 det fremsatte forseringskravet.  Høyesterett peker på at det også ved forseringskrav kreves årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens vederlagskrav. Høyesterett siterer deretter fra lagmannsrettens vurdering, før førstvoterende i avsnitt 108 konkluderer med:

«Jeg kan vanskelig se at lagmannsretten i dette avsnittet har foretatt en konkret og individuell vurdering av årsakssammenhengen. Lagmannsretten går ikke konkret inn på hvilken forsinkelse som ville påløpt uten forsering, eller hvilke kostnader Hab Construction ville hatt ved å ta igjen forsinkelsen.» (vår understreking)

Også her understreker Høyesterett at retten må vurdere årsakssammenhengen konkret og individuelt. Retten må først ta stilling til hvilken forsinkelse som ville påløpt uten forsering (trinn 1). Deretter må retten ta stilling til hvilke kostnader den forseringen som byggherren svarer for har medført for entreprenøren (trinn 2). Høyesterett opphever også denne delen av lagmannsrettens dom i avsnitt 109.

Etter vår vurdering er Høyesteretts avgjørelse etterlengtet, viktig og riktig. Avgjørelsen skjerper for det første kravene til entreprenørenes dokumentasjon av plunder og heft-krav i fremtiden. Høyesterett klargjør at entreprenørene ikke kan basere bevisførselen alene på generelle og overordnede tilnærminger, og at ovenfra og ned-metoden ikke er egnet. Det kreves konkret og individuell påvisning av årsakssammenheng mellom byggherreforhold og entreprenørens merkostnader, men likevel ikke slik at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises. For det andre skjerper Høyesterett kravene til domstolenes begrunnelse ved utmåling av plunder og heft-krav. Domstolene kan ikke lenger utmåle slike krav basert på et overordnet «skipperskjønn», men må basere utmålingen på konkret og individuell årsakssammenheng basert på det retten har funnet bevist i saken. Høyesterett fremhever hensynet til kontradiksjon i avsnitt 88, hvilket innebærer at domstolene må holde seg innenfor rammene av entreprenørens påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2, og basere seg på de bevis som er ført i retten, jf. tvisteloven § 9‑14.

Høyesteretts avgjørelse vil gjøre det mer krevende for entreprenørene å dokumentere sine krav i fremtiden. Det blir også mer krevende for domstolene å behandle slike krav, siden det nå gjelder et skjerpet krav til begrunnelse i slike saker. Men forhåpentligvis kan avgjørelsen bidra til bedre dokumenterte entreprenørkrav, som byggherrene i større grad kan akseptere, slik at det blir færre tvister i entrepriseforhold fremover.