Arbeidsliv | Ny dom – virksomhetsoverdragelse etter leverandørbytte

Borgarting lagmannsrett avgjorde nylig at det ikke forelå virksomhetsoverdragelse etter at en operatør i Nordsjøen byttet leverandør av driftsinspeksjonstjenester på olje- og gassinstallasjoner. Lagmannsretten la til grunn at det ikke fantes en selvstendig økonomisk enhet som leverte inspeksjonstjenestene hos den leverandøren som mistet oppdraget, og det kan da ikke foreligge noen «overdragelse av virksomhet» til en ny leverandør. Det var uansett ikke overført noen enhet som beholdt sin identitet når kun 12 % av de ansatte fulgte med, og knapt noe utstyr. Dommen gir gode avklaringer for vurderingen av når bytte av leverandører kan utgjøre en virksomhetsoverdragelse.

BAHR mener

Dommen gjelder spørsmålet om hva som skal til for at et skifte av kontraktspart også er overføring av en virksomhet etter reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven. Spørsmålet i saken er relevant for ulike typer bransjer der en kjøper av tjenester bytter leverandør, slik at den tidligere leverandøren altså mister en kontrakt som ny leverandør vinner.

Det foreligger virksomhetsoverdragelse bare dersom det er en selvstendig økonomisk enhet hos den første leverandøren («enhetsvilkåret») som beholder sin enhet etter overføring til en ny leverandør («identitetsvilkåret»). Dommen gir nyttige føringer for hvordan man skal foreta denne vurderingen.

BAHR mener det særlig er verdt å merke seg tre viktige punkter fra dommen:

For det første presiserer og gjentar lagmannsretten uttalelser fra EU-domstolen og Høyesterett om at reglene om virksomhetsoverdragelse ikke utelukkende må fortolkes ut fra et formål om å beskytte arbeidstakernes interesser i forbindelse med virksomhetsoverdragelsen. Reglene skal «sikre den rette balansen» mellom arbeidstakernes interesser og interesser på overtagende virksomhets hånd – altså ny leverandør.
For det andre understreker dommen – i tråd med tidligere rettspraksis – at det er en «tvungen logisk sammenheng» mellom enhetsvilkåret og identitetsvilkåret. Det er ikke en virksomhetsoverdragelse hvis ikke det hos overdrager identifiseres en enhet som fungerer selvstendig og leverer de tjenestene som karakteriserer den aktuelle virksomheten – her driftsinspeksjon. Dersom den aktuelle kontrakten om driftsinspeksjon inngikk som en del av helheten i driften i selskapet, uten å fungere på egen hånd, foreligger det ikke noen slik enhet. BAHR mener dette siste ofte er tilfellet ved leverandørskifter, og at det er viktig å klargjøre nettopp om det finnes en selvstendig egen enhet før man tar stilling til om «noe» kan anses overdratt.
For det tredje fremhever lagmannsretten at det ikke vil foreligge virksomhetsoverdragelse alene fordi aktiviteten fortsetter som før i regi av ny leverandør – de aktuelle innsatsfaktorene som karakteriserer driften må overføres til ny leverandør. For driftsinspeksjonstjenestene er det karakteriserende element arbeidskraften som utfører inspeksjonene, og kun et fåtall av disse ble overført. At inspeksjonen ble utført på samme «sted» – altså på de aktuelle offshoreinstallasjoner – hadde ikke betydning i denne sammenheng. Det må skilles mellom utsyr som benyttes i arbeidet, og objektet for selve arbeidet.

Kort om sakens faktum

Saken gjaldt krav om erstatning etter at en offshore-operatør byttet leverandør av driftsinspeksjonstjenester. Leverandørbyttet skyldtes utfallet i en anbudskonkurranse og resulterte i en betydelig redusert oppdragsmengde for den tidligere leverandøren, og en dertil påfølgende nedbemanningsprosess. En av arbeidstakerne som ble funnet overtallig i nedbemanningsprosessen hevdet at det hadde skjedd en virksomhetsoverdragelse.

Ved virksomhetsoverdragelser har arbeidstaker rett til fortsatt ansettelse i den overdragende virksomhet, i dette tilfellet hos den nye leverandøren. Oppsigelse som følge av virksomhetsoverdragelsen er ikke tillatt, og kan gi grunnlag for erstatning. Det avgjørende spørsmålet for lagmannsretten var derfor om det hadde skjedd en virksomhetsoverdragelse, slik at det forelå grunnlag for erstatning som følge av ugyldig oppsigelse.

Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten tilbakeviste innledningsvis at det bare er arbeidstakernes interesser som er relevante ved tolkningen av reglene om virksomhetsoverdragelse. I tråd med tidligere avgjørelser fra EU-domstolen og Høyesterett, ble det lagt til grunn at også overtakende virksomhets interesser er relevante og må balanseres opp mot arbeidstakeres behov for beskyttelse ved tolkningen av regelverket.

Lagmannsretten foretok deretter en selvstendig vurdering av om enhetsvilkåret var oppfylt, og pekte i den forbindelse på at selv om mange av momentene går igjen i vurderingen av om enhetsvilkåret og identitetsvilkåret er oppfylt, er det like fullt tale om adskilte vilkår. Når det gjaldt kravet til en selvstendig økonomisk enhet viste lagmannsretten til tidligere praksis, hvor det blant annet er stilt krav om en stabil og operativ enhet, med evne til å selv levere de tjenester som er karakteristiske for enhetens økonomiske aktivitet – her driftsinspeksjon. I dette ligger at enheten i det alt vesentlige må fungere på egenhånd. Det er dermed ikke tale om en selvstendig økonomisk enhet der sentrale og viktige elementer er underlagt andres ansvarsområde.

Lagmannsretten fant at seksjonsenheten som før leverandørbyttet utførte driftsinspeksjoner, utgjorde en stabil enhet. Seksjonen var imidlertid ikke i stand til å levere operative driftsinspeksjonstjenester uten betydelig bistand utenfra. Det ble særlig pekt på at seksjonen fikk tilført ressurser, kompetanse, bemanning og utstyr fra andre deler av organisasjonen. Lagmannsretten konkluderte derfor med at seksjonen var avhengig av andre deler av leverandørens virksomhet for å være operative, og at det av den grunn ikke eksisterte en selvstendig økonomisk enhet som leverte driftsinspeksjonstjenester. Det forelå dermed ingen virksomhetsoverdragelse.

Selv om det for sakens betydning ikke var nødvendig å vurdere identitetsvilkåret, gikk lagmannsretten likevel videre og tok stilling til om identitetsvilkåret var oppfylt. Den økonomiske aktiviteten ble ansett videreført hos ny leverandør, da driftsinspeksjonene fortsatte som før. I tråd med tidligere praksis uttalte imidlertid lagmannsretten at dette ikke tilstrekkelig for at identitetsvilkåret er oppfylt. De elementer som karakteriserer eller preger enhetens virksomhet, må ha blitt overført.

I denne saken var arbeidskraft det elementet som kjennetegnet virksomheten. Utstyrsbehovet var moderat. Det var særlig ekspertise, erfaring og nødvendig sertifisering som var den viktigste innsatsfaktoren ved driftsinspeksjonene. At den økonomiske aktiviteten ble videreført på samme installasjon, rokket ikke ved dette. Det var heller ikke avgjørende at installasjonen var den samme. Dette var ikke en innsatsfaktor eller et driftsmiddel som karakteriserte enhetens virksomhet, men selve objektet for arbeidet. Avgjørende for spørsmålet om virksomhetens identitet var i behold, var derfor i hvilken utstrekning ansatte var overført, all den tid det var arbeidskraften som karakteriserte enhetens virksomhet. Etter lagmannsretten syn var det ikke tvilsomt at den nye leverandørens overtagelse av 12 % av arbeidsstokken verken utgjorde størstedelen eller en betydelig del av arbeidsstyrken i seksjonen som tidligere utførte driftsinspeksjonstjenestene. Heller ikke identitetsvilkåret var derfor oppfylt.

Merk at ankefristen ikke er løpt ut slik at dommen ikke er rettskraftig.

Last ned/les avgjørelsen her