Entreprise | Høyesterettsdom om reklamasjon «uten ugrunnet opphold» samt frist for å fremme reklamasjonsinnsigelser i prosjekteringskontrakter

Innledning

Høyesterett avsa den 20. november en dom hvor Høyesterett kom til at byggherren måtte reklamere i løpet av to uker for å overholde plikten til å reklamere «uten ugrunnet opphold». Den prosjekterende brukte imidlertid flere år på å påberope at reklamasjonen var for sent fremsatt, slik at denne innsigelsen gikk tapt.

Entreprisekontraktene inneholder en lang rekke varslingsregler og frister. Dersom disse formelle fristene oversittes, vil partene kunne lide rettstap. Kontraktene er utpreget formelle. Problemet er at det å drive en byggeplass på effektivt vis, ikke er en formell skrivebordsøvelse. Entreprisekontraktene håndteres normalt av ingeniører som ikke har samme forhold til preklusive frister som jurister har. På byggeplassen vil prosjektlederne gjerne foretrekke å anvende sunt bondevett fremfor formalisme. Men dersom man overser formalia, risikerer man å lide rettstap dersom man senere skulle ende opp foran en dommer som leser kontraktens tekst og som er opplært til at frister skal holdes.

Høyesteretts dom illustrerer på en god måte hvordan domstolene gjerne er mer formelle enn partene i et byggeprosjekt er forberedt på. I den aktuelle saken kom alle de juridiske dommerne i tingretten (1 dommer), lagmannsretten (3 dommere) og Høyesterett (5 dommere) til at byggherren hadde reklamert for sent. De to fagkyndige meddommerne i lagmannsretten, som begge var ingeniører, kom på sin side til at byggherren hadde reklamert i tide. De ni juristene og de to ingeniørene så altså helt ulikt på det samme spørsmålet.

Som aktør i et byggeprosjekt bør man alltid ta høyde for at domstolen vil være langt mer formell i sin tilnærming til kontraktens frister enn hva man selv mener er rimelig. Man må gjerne anvende sunt bondevett på byggeplassen, men man bør også ha tilgjengelige ressurser i prosjektet som har som sin hovedoppgave å ivareta kontraktens formalia. Og formalia bør helst ivaretas av jurister som ser saken på samme måte som en dommer vil gjøre, alternativt av ingeniører som har særskilt opplæring og erfaring med kontraktshåndtering og ivaretakelse av kontraktens formalia.

Saksforholdet

Saken for Høyesterett sto mellom ankende part Staten v/Samferdselsdepartementet (heretter omtalt som «Statens vegvesen») og ankemotpart Rambøll Norge AS og deres forsikringsselskap Zurich Insurance Plc (i fellesskap heretter omtalt som «Rambøll»).

Dommen avklarer flere sentrale spørsmål om reklamasjon i prosjekteringskontrakter, særlig spørsmål om reklamasjonsfristens utgangspunkt, reklamasjonsfristens lengde, og tap av den prosjekterendes reklamasjonsinnsigelser.

Saken gjaldt en kontrakt mellom Statens vegvesen og Rambøll om prosjekteringstjenester i forbindelse med omlegging av riksvei 3 ved Åsta i Østerdalen. Rambølls oppdrag besto blant annet av utarbeidelse av konkurransegrunnlag for kontrahering av entreprenør i prosjektet. Entreprenøren som ble valgt, var AF Gruppen Norge AS (heretter omtalt som «AF»).

Saken mellom Statens vegvesen og Rambøll, slik den forelå for Høyesterett, gjaldt spørsmålet om Statens vegvesen hadde reklamert rettidig på en påstått prosjekteringsfeil, som følge av at Rambøll hadde angitt en mengde på 1 000 kvadratmeter i kontraktens prosess for omkjøringsveier. De reelle mengdene under prosessen viste seg underveis i prosjektet å være omtrent 15 000 kvadratmeter. I og med at AF-gruppens enhetspris per kvadratmeter omkjøringsvei var rundt dobbelt så høy som gjennomsnittet av konkurrentenes, fikk mengdeanslaget i konkurransegrunnlaget store økonomiske konsekvenser.

For Høyesterett anførte Rambøll at Statens vegvesens krav var tapt som følge av for sen reklamasjon. Statens vegvesen anførte på sin side prinsipalt at reklamasjonen var rettidig, og subsidiært at Rambøll hadde tapt sin rett til å påberope seg at det var reklamert for sent.

Høyesterett konkluderte med at Statens vegvesen hadde reklamert for sent, men at Rambøll hadde tapt sin rett til å gjøre reklamasjonsinnsigelsen gjeldende.

Reklamasjonsfristens utgangspunkt

Det første spørsmålet Høyesterett tar stilling til, er reklamasjonsfristens utgangspunkt etter NS 8401 punkt 13.4. Bestemmelsen lyder slik:

«Oppdragsgiveren må uten ugrunnet opphold påberope seg prosjekteringsfeil som han blir kjent med under utførelsen av oppdraget og før overtakelsen av den delen av bygget eller anlegget prosjekteringsfeilen angår. Gjør han ikke det, taper han retten til å påberope seg feilen.»

Sentralt for vurderingen av reklamasjonsfristens utgangspunkt er spørsmålet om når oppdragsgiveren er «kjent med» prosjekteringsfeilen. Her er Høyesteretts vurdering av hva som skal til for at fristen begynner å løpe interessant. I tillegg til at oppdragsgiver må ha kunnskap om prosjekteringsfeilen, fastslår Høyesterett under henvisning til Rt. 2009 s. 160 (Stryn Energi) at reklamasjonsfristen ikke starter å løpe før oppdragsgiveren har fått tid til å vurdere avhjelpende tiltak for prosjekteringsfeilen, i tillegg til å vurdere årsaks- og ansvarsforhold. Dette synes å bygge på at Statens vegvesens påberopte misligholdsbeføyelse er et erstatningskrav, og at erstatningsbestemmelsen i NS 8401 inneholder en tapsbegrensningsplikt på oppdragsgivers hånd. Høyesterett konkluderer på denne bakgrunn med at reklamasjonsfristen ikke starter å løpe på det tidspunktet Statens vegvesen ble kjent med at AF opererte med høyere mengder omkjøringsvei enn det som var beskrevet i den aktuelle prosessen, men først fra det tidspunktet Statens vegvesen hadde konkludert med at de høye mengdene omkjøringsvei som AF opererte med, var «nødvendige».

Reklamasjonsfristens lengde – «uten ugrunnet opphold»

I henhold til NS 8401 punkt 13.4 første ledd, må oppdragsgiver reklamere «uten ugrunnet opphold».

Reklamasjonen ble fremsatt fire uker etter at reklamasjonsfristen startet å løpe. Høyesterett var enig med Statens vegvesen i at verken innrettelses- eller bevissikringshensyn tilsa raskere reklamasjon, men la vekt på at slike generelle hensyn etter kontrakten ikke var avgjørende for fristens lengde. Høyesterett konkluderte med at fire uker var for sent når fristen i kontrakten var «uten ugrunnet opphold». Høyesterett viste til at fristen «begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at en reklamasjon kan fremsettes», og antok at en frist på to uker burde være tilstrekkelig.

Reklamasjonsfristens lengde på «uten ugrunnet opphold» i NS 8401 punkt 13.4 gjelder kun for feil som oppdages underveis i prosjektet. For feil som oppdages etter at oppdraget er avsluttet, er fristens lengde «innen rimelig tid».

«Uten ugrunnet opphold» er en mye benyttet formulering i entrepriserettslige standardkontrakter, særlig i endringsreglene. Ordlyden gir klart uttrykk for at reklamasjonen skal skje raskt. Hvor lang tid man har til rådighet, må vurderes konkret. Man kan altså ikke basere seg på at to uker alltid vil være «uten ugrunnet opphold». Dette må vurderes konkret fra sak til sak. I noen tilfeller kan man tenke seg at man bare har noen dager på seg, eller at fristen vil være romsligere enn to uker.

Tap av reklamasjonsinnsigelsen

Statens vegvesen anførte at Rambølls reklamasjonsinnsigelse var tapt som følge av realitetsdrøftelser og passivitet. Partene var enige om at Statens vegvesen fremsatte en kontraktsmessig reklamasjon i brev av 3. juli 2013. Etter dette var det noe korrespondanse mellom partene, men først i brev av 25. august 2016, tre år senere, påberopte Rambøll uttrykkelig at det var reklamert for sent. Høyesterett konkluderte med at Rambøll hadde tapt retten til å påberope at reklamasjonen var fremsatt for sent.

I NS 8401 finner man ingen regel om at en part som vil påberope seg at den annen part har varslet eller svart for sent, må gjøre dette innen en bestemt frist. Dette i motsetning til i NS 8405 og 8407 punkt 8 tredje ledd og punkt 5 tredje ledd hvor det fremgår at: «Hvis en part ønsker å gjøre gjeldende at den andre parten har varslet eller svart for sent, må han gjøre det skriftlig uten ugrunnet opphold etter å ha mottatt varsel eller svar. Gjør han ikke det, skal varslet eller svaret anses som gitt i tide.» Høyesterett fant det imidlertid klart at kontrakten kunne suppleres med alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, herunder ulovfestede passivitetsregler.

Høyesterett tar utgangspunkt i at den obligasjonsrettslige læren om realitetsdrøftelser ikke uten videre gjør seg gjeldende i entrepriseforhold, men at ulovfestede passivitetsregler er bedre egnet til å fremme den løpende lojalitetsplikten som kjennetegner entreprisekontrakter. Spørsmålet etter de ulovfestede passivitetsreglene var om Rambøll gjennom sin opptreden og mulige passivitet ga byggherren rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke ville bli gjort gjeldende. Basert på en helhetsvurdering av kontakten mellom partene, konkluderte Høyesterett med at det var tilfellet.

Oppsummering

Dommen sier for det første noe om når reklamasjonsfristen begynner å løpe i de tilfellene hvor oppdragsgiverens misligholdsbeføyelse er et erstatningskrav. Høyesterett legger til grunn at oppdragsgiveren må få tid til å vurdere tapsbegrensende tiltak før reklamasjonsfristen begynner å løpe.

For det andre klargjør dommen at «uten ugrunnet opphold» vil være den tiden det tar å saksbehandle kravet, og at «uten ugrunnet opphold» i denne saken var to uker.

For det tredje viser dommen at en kontraktspart alltid bør vurdere om en reklamasjon er fremsatt i tide, og deretter påberope seg at reklamasjonen er for sent fremsatt dersom dette er tvilsomt.  Dersom man unnlater å påberope for sen reklamasjon, risikerer man at innsigelsen går tapt.