Kapitalforvaltning | Bruk av skallselskaper i investeringsstrukturer (ATAD III)

EU har over lengre tid arbeidet aktivt for å innføre regelverk som skal hindre bruk av grenseoverskridende strukturer til skatteomgåelse eller skatteunndragelse. Siste bidrag i dette arbeidet er et utkast til et nytt Anti Tax Avoidance Directive (ATAD III direktivet) knyttet til bruk av såkalte skallselskaper (1). ATAD III er foreslått innført med virkning fra 1. januar 2024. Selv om dette synes lenge til, er det i regelverket lagt opp til at man i testen skal se bakover i to år. Det innebærer at reglene indirekte vil kunne få virkning fra 1. januar 2022 om reglene blir vedtatt som foreslått. I dette nyhetsbrevet vil vi se nærmere på hvilke selskaper og strukturer som vil rammes av ATAD III slik utkastet lyder og hvilken betydning dette kan ha for kapitalforvaltere.

EUs anti-misbruksdirektiver

EU har vedtatt to anti-misbruksdirektiver – ATAD I og ATAD II.

ATAD I (direktiv (EU) 2016/1164) innførte minimumsstandarder på fem områder: rentebegrensning, generell omgåelsesnorm, controlled foreign company (CFC) regler, exit skatt og hybride instrumenter.

ATAD II (direktiv (EU) 2017/952) knytter seg til tiltak mot dobbel ikke-beskatning gjennom bruk av såkalte «reverse hybrid mismatches» strukturer inn og ut av EU (enheter som anses transparente i etableringsstaten, mens som et eget skattesubjekt for en eller flere av eierne).

Siste tilskudd av anti-misbruksdirektiver er ATAD III. ATAD III vil omfatte (mis)bruk av såkalte skallselskaper. Direktivet har som formål å etablere en felles test for identifisering av skallselskaper. Dette gjøres gjennom substanskrav og rapporteringsplikt for enheter som ikke oppfyller angitte vilkår. Direktivet vil også innføre felles sanksjoner for bruk av skallselskaper, herunder tap av rett til å få utstedt bostedsbekreftelse, manglende tilgang til skatteavtalerettigheter, samt overtredelsesgebyr for manglende rapportering.

Det er også angitt fra EU at de jobber med forslag til et ATAD IV som vil omfatte bruk av skallselskaper utenfor EU.

EØS-avtalen omfatter som utgangspunkt ikke regler på skatteområdet, og de eksisterende ATAD-direktivene er ikke inntatt i EØS-avtalen eller gjennomført i norsk rett. Reglene i ATAD-direktivene vil likevel ha indirekte påvirkning, og direkte påvirkning der selskap eller fond er etablert innenfor EU.

Hvilke selskaper omfattes av ATAD III

ATAD III angir både hvilke selskaper som er ekskludert fra regelverket og hvilke selskaper som vil omfattes.

Følgende selskaper faller utenfor virkeområdet til ATAD III:

Noterte selskaper
Regulerte foretak, slik som alternative investeringsfond (AIF), UCITS fond og forsikringsselskaper
Holdingselskaper som eier operativ virksomhet i samme EU-stat
Holdingselskaper som er skattemessig hjemmehørende i samme EU-stat som aksjonærene eller det ultimate morselskapet
Selskapet mv. med minst 5 fulltidsansatte som jobber med relevant, inntektsgenererende aktivitet

ATAD III omfatter enhver enhet som ikke kan anses å drive reell økonomisk aktivitet og alene er etablert for å unndra skatt og gi de reelle rettighetshaverne tilgang til en skattefordel. En enhet vil anses å være i risikogruppen hvis følgende tre vilkår er oppfylt (kumulative vilkår):

Mer enn 75% av inntektene siste to inntektsår er passive inntekter, slik som renter, utbytte, royalties eller leieinntekter
Minst 60% av inntektene er generert gjennom grenseoverskridende transaksjoner eller er delt ut videre til utenlandske eiere
Daglig drift, beslutningstagning og andre viktige funksjoner er utkontraktert

Hvis et selskap anses i risikogruppen, kan enheten søke om å unngå å rapportere (jf. nedenfor) hvis det kan bevises at enhetens rolle i strukturen ikke reduserer skatten for de reelle rettighetshaverne eller strukturen som sådan. Et slikt unntak kan bli gitt for ett år, med mulighet for utvidelse til fem år.

Anvendelsesområdet for ATAD III viser at eierstrukturer for investeringer til alternative investeringsfond og andre investeringsstrukturer kan rammes (selv om fondet selv unntatt), hvis holdingstrukturen ikke oppfyller kravene til tilstrekkelig substans.

Konsekvensene av å omfattes av ATAD III

En enhet som anses å være i risikogruppen (fordi alle de tre vilkårene angitt ovenfor er oppfylt), vil under ATAD III være forpliktet til å angi i sin skattemelding (med tilhørende dokumentasjon) om enheten oppfyller følgende minimumskriterier knyttet til substans:

Enheten har egne lokaler i den relevante medlemsstaten
Enheten har minst én aktiv bankkonto i EU
Enheten har minst ett styremedlem som er eksklusivt dedikert til konsernet og/eller minst én fulltidsansatt som bor nære enhetens aktiviteter

Hvis enheten ikke oppfyller disse minimumskriteriene, vil enheten anses som et skallselskap under ATAD III. Hver medlemsstat kan ved implementeringen av direktivet gi regler som gir mulighet for å omgjøre kategoriseringen, f.eks. ved å bevise at enheten har reell økonomisk risiko for den aktuelle virksomheten og tilhørende inntekter, at det er en forretningsmessig begrunnelse for etableringen osv.

En enhet som anses som et skallselskap vil møte mange ulike skattekonsekvenser. Et slikt selskap vil ikke kunne få utstedt et bostedssertifikat og vil ikke kunne påberope rettigheter under skatteavtaler med EU stater og under EU skattedirektiver. Det vil også påløpe bot for enheter som ikke rapporterer i samsvar med direktivet. Hver medlemsstat kan selv bestemme størrelsen på boten, men slik at denne minimum skal utgjøre 5% av enhetens omsetning i det aktuelle året. Enheten blir også gjenstand for automatisk informasjonsutveksling mellom medlemsstatene (som igjen kan lede til bokettersyn ol. i hjemstat og andre jurisdiksjoner).

Gjennomføring av ATAD III

ATAD III er forventet å bli vedtatt i løpet av første halvdel av 2022. Så vil hver medlemsstat ha frem til 30. juni 2023 til å gjennomføre direktivet i nasjonal rett. Reglene er foreslått å ha virkning fra 1. januar 2024.

Ettersom testen for å se om en enhet anses som et skallselskap eller ikke knytter seg til inntekter etc. de to foregående årene, innebærer det at en enhets skattesituasjon fra og med 1. januar 2022 vil være et relevant referansepunkt når reglene trer i kraft i 2024. Dette medfører at man må se hen til disse reglene og effektene av disse allerede fra og med i år.

BAHR mener

Selv om ATAD III direktivet fremdeles er under behandling, så er det stor sannsynlighet for at dette blir vedtatt som foreslått. Så er det selvsagt opp til hver medlemsstat å gjennomføre dette i nasjonalt regelverk innenfor de rammene som direktivet setter.

Norge vil ikke ha plikt til å gjennomføre ATAD III, men det må forventes at Norge vil følge prosessen og vedta regler for å sikre harmonisering med EU og for å unngå at Norge brukes for skatteomgåelse. Reglene vil uansett få effekt for norske eiere etc. i strukturer med grenseoverskridende aktivitet innenfor EU.

Reglene vil først tre i kraft 1. januar 2024. Det er likevel viktig å ha dette i tankene allerede nå, ettersom reglene innebærer at man skal se bakover siste to årene i vurderingen av om en enhet kan anses som et skallselskap under ATAD III

Vi antar at disse reglene i svært liten grad kommer til å treffe strukturer som norske forvaltere og investeringsstrukturer benytter. For det første er det unntak for regulerte foretak, herunder AIFer og UCITS fond. Videre har norske forvaltere generelt sett vært opptatt av å sikre tilstrekkelig substans i sine strukturer. Det har heller ikke vært «tradisjon» for å legge seg på en aggressiv linje når det gjelder skatteplanlegging, f.eks. ved å bruke holdingselskap i andre land enn der investeringsenheten eller den operative virksomheten er hjemmehørende.

Dette er likevel et åpenbart fokusområde både i EU og nasjonalt på mulig misbruk av holdingselskaper. Og viktigheten av å gjøre ting ordentlig og grundig blir ikke mindre fremover.

(1) EUR-Lex – 52021PC0565 – EN – EUR-Lex (europa.eu)