Ny veileder til hvitvaskingsloven

Etter hvitvaskingsloven skal rutinene vedtas på «øverste nivå» hos de rapporteringspliktige. Dette innebærer ifølge veilederen at både rutinene og den virksomhetsinnrettede risikovurderingen som ligger til grunn for rutinene skal vedtas av styret i foretaket. Dette betyr ikke nødvendigvis at styret må godkjenne risikovurderingen i sin helhet, men at styret som et minimum må behandle et overordnet dokument som oppsummerer arbeidet og hovedpunktene i risikovurderingen.

Det følger av hvitvaskingsloven at både rutiner og risikovurdering skal holdes oppdatert. Dette innebærer ifølge veilederen at en fornyet risikovurdering bør gjøres minimum årlig, eller hyppigere ved behov, for eksempel ved nye produkter eller tjenester, ny kunnskap om metoder og trender eller ved publisering av nye risikovurderinger fra myndighetene. Forvaltere av alternative investeringsfond bør som utgangspunkt gjøre en fornyet risikovurdering ved etablering av nye fond. Foretakets rutiner må også revideres minimum årlig, og ellers ved revisjon av den virksomhetsinnrettede risikovurderingen eller ved nye regulatoriske krav.

Etter hvitvaskingsloven skal rapporteringspliktige innhente opplysninger som entydig identifiserer reelle rettighetshavere. I veilederen legger Finanstilsynet til grunn at navn, adresse og fødselsdato normalt vil være tilstrekkelig til å gi en entydig identifikasjon av en reell rettighetshaver. Som hovedregel vil det derfor ikke være nødvendig å innhente personnummer, passkopi, osv. Finanstilsynet understreker at det for identifiseringen ikke er nok å bare spørre kunden om hvem reell rettighetshaver er – rapporteringspliktige må i tillegg gjøre egne bekreftelser, for eksempel ved oppslag i offentlige registre, herunder registeret over reelle rettighetshavere når dette er på plass.

Praksisen rundt bekreftelse av identiteten til reelle rettighetshavere varierer i de ulike EU-landene. For eksempel kreves det i Luxembourg sertifisert kopi av pass for reelle rettighetshavere. Fond etablert utenfor Norge som forvaltes av en norsk forvalter må også følge reglene i landet der fondet er etablert, selv om disse reglene er strengere enn de norske. For fond er etablert i land der reglene er mindre strenge enn i Norge må man supplere med norske regler, men for Luxembourg, Guernsey og Jersey er dette i utgangspunktet ikke aktuelt.

En særlig utfordring for de rapporteringspliktige i det nye lovverket er det store antallet potensielle reelle rettighetshavere. Etter hvitvaskingsloven § 14 skal det avgjøres om fysiske personer alene eller «sammen med nære familiemedlemmer» utøver kontroll over kunden. I praksis innebærer dette at rapporteringspliktige ved vurderingen av om person A er reell rettighetshaver, må undersøke om noen av As nære familiemedlemmer har eierandeler eller andre interesser i kunden. Slik loven er formulert må hver person vurderes for seg. Dette innebærer at når As eierandel slås sammen med hans nære familiemedlemmers eierandeler, vil disse familiemedlemmene ikke automatisk anses som reelle rettighetshavere. As nære familiemedlem B må derimot vurderes ut fra sine nære familiemedlemmer, siden Bs nære familiemedlemmer ikke nødvendigvis er de samme som As nære familiemedlemmer. I veilederen gir imidlertid Finanstilsynet uttrykk for at samtlige nære familiemedlemmer skal registreres som reelle rettighetshavere dersom de samlet eier mer enn 25 % av kunden. Dermed vil også B bli reell rettighetshaver, selv om han sammen med sine nære familiemedlemmer for eksempel har en eierandel under 25 %. Dette vil utvide antallet reelle rettighetshavere som skal registreres ytterligere. I noen tilfeller, for eksempel når kunden er et family office, eller når bakenforliggende eieres etternavn tilsier at eierne er i slekt, vil rapporteringspliktige ha indikasjoner på at de reelle rettighetshaverne kan være i slekt. I øvrige tilfeller kan det være vanskelig å oppdage, og rapporteringspliktige har som regel få andre muligheter til å undersøke slektskap mellom eiere i kunden enn å spørre kunden.

Etter hvitvaskingsloven skal indirekte eierskap og kontroll beregnes på en annen måte enn før. En reell rettighetshaver i en enhet som anses som reell rettighetshaver, vil også være reell rettighetshaver i kunden. Slik loven har blitt tolket hittil, er det ingen begrensninger på antall ledd oppover i eierskapsstrukturen, og heller ingen grense for hvor lav netto eierandel den reelle rettighetshaveren kan ha i kunden. Finanstilsynet erkjenner at denne tilnærmingen kan gi et meget stort antall reelle rettighetshavere, og presiserer at plikten er å «avgjøre» om det foreligger slik kontroll. Videre åpner Finanstilsynet for at det avhengig av omstendighetene og vurdert risiko, kan være anledning til å gjøre «en enklere vurdering i lavrisikosituasjoner». Det er ikke uten videre klart hva som ligger i dette, og om det åpnes for å identifisere færre reelle rettighetshavere eller registrere færre opplysninger om reelle rettighetshavere som faktisk er identifisert. Inntil dette avklares ytterligere, anbefaler vi at rapporteringspliktige som hovedregel identifiserer alle reelle rettighetshavere og registrerer navn, adresse og fødselsdato for disse.

I veilederen gis det eksempler på hvem som anses som reelle rettighetshavere i enkelte typer kunder. Om fond og lignende juridiske arrangementer skriver Finanstilsynet at siden fond ikke har eiere, vil reelle rettighetshavere minst inkludere de som er beskrevet i tilknytning til utenlandske truster og lignende juridiske arrangementer. Ved utpekingen av reelle rettighetshavere må det avgjørende være hvordan fondet er organisert. Her bør rapporteringspliktige gjøre en konkret vurdering av organisasjonsformen, og bruke den regelen som passer best. For eksempel bør reelle rettighetshavere i norske alternative investeringsfond som er organisert som aksjeselskaper utpekes etter hovedregelen i hvitvaskingsloven § 14 (1).

Veilederen lister opp hvilke nasjonale stillinger og verv som medfører status som politisk eksponert person (PEP). Etter hvitvaskingsloven gir høytstående stilling i «statlig foretak» (tilsvarende «State-owned enterprises» i direktivet) status som PEP. Finanstilsynet slår fast at kun statlige selskaper som ivaretar offentlige oppgaver som hører inn under den offentlige administrasjonen omfattes, og at deres datterselskaper, og statseide selskaper som ikke utfører oppgaver som omfatter offentlig forvaltning faller utenfor definisjonen.

Når det gjelder løpende oppfølging av PEP-er, anbefaler Finanstilsynet at kundebasen gjennomgås jevnlig og ved offentlige hendelser som normalt fører til endringer i hvem som er PEP-er, for eksempel stortingsvalg, utnevnelser av regjeringsmedlemmer og andre relevante utnevnelser i statsråd.

Ved inngåelse av kundeforhold som involverer en PEP, må rapporteringspliktige blant annet «gjennomføre tilstrekkelige tiltak for å fastslå formuens og midlenes opprinnelse». I følge veiledningen er «formuen» PEP-ens totale økonomiske situasjon, og «midlene» er det som inngår i kundeforholdet. Finanstilsynet gjør det klart at det er opprinnelsen til PEP-ens midler, og ikke kundens midler, som skal undersøkes. Videre fremgår det at undersøkelsen av opprinnelsen til PEP-ens formue og midler begrenser seg til midlene som inngår i kundeforholdet, og ikke omfatter PEP-ens formue og midler generelt. Dette innebærer at det som hovedregel kun er nødvendig å undersøke midler og formue som både tilhører PEP-en og inngår i kundeforholdet. For en forvalter av alternative investeringsfond innebærer dette at PEP-end midler og formue, kun må undersøkes dersom PEP-ens formue eller midler inngår i investeringen. Etter vårt syn vil det for eksempel være grunn til å undersøke midlenes opprinnelse dersom en PEP er en reell rettighetshaver gjennom sitt eierskap i investoren, men ikke hvis en PEP kun handler på vegne av investoren.

I arbeidet med kundekontroll etter hvitvaskingsloven stilles rapporteringspliktige overfor flere handlingsalternativer når regelverket gir anvisning på skjønnsmessige avveininger. I lys av de alvorlige konsekvensene ved brudd på regelverket er det derfor viktig at Finanstilsynet gir veiledning om hvordan kundekontrollen skal utføres slik at de rapporteringspliktige kan prioritere ressursene best mulig. Finanstilsynets veiledning gir nyttige retningslinjer, men det er fortsatt behov for ytterligere avklaring, særlig knyttet til reelle rettighetshavere.

For forvaltere av alternative investeringsfond er hvitvaskingsreglene særlig praktisk viktige i forbindelse med fundraising. Et komplisert regelverk og skjønnsmessige avveininger gjør kundekontrollen i fundraisingen arbeidskrevende. Det er derfor viktig at forvaltere forbereder et gjennomarbeidet opplegg for kundekontrollen og starter i god tid før closing, slik at prosessen ikke blir mer krevende enn nødvendig for investoren.