Kapitalforvaltning | Svingdør mellom forsvaret og industrien: en compliance-risiko for forvaltere med investeringer i eller tilknyttet forsvarssektoren

Forvaltere av aktive eierfond (private equity-fond) og venture-fond investerer i økende grad i forsvarsteknologi og forsvarets leverandørkjede. Samtidig har flere saker i norsk media den siste tiden satt søkelys på habilitetsproblematikk, rolleblanding og interessekonflikter i forsvarssektoren, som blant annet oppstår på grunn av «svingdøren» mellom forsvaret og industrien. Sist ute er en artikkel i DN fredag 4. september om ansatte i forsvaret som var investert i egne leverandører. For porteføljeselskaper som konkurrerer om eller inngår i leverandørkjeden til forsvarskontrakter, kan manglende kontroll på habilitet og interessekonflikter få store konsekvenser. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på noen særlige compliance-risikoer forvaltere bør ha på radaren, og hva som kan gjøres for å redusere eksponeringen.

Økt investeringsinteresse og økt regulatorisk oppmerksomhet

Den sikkerhetspolitiske situasjonen i Europa har ført til en betydelig opptrapping av norske forsvarsbevilgninger for de kommende årene. Samtidig satses det både offentlig og privat for å bygge en norsk forsvarsindustri som er konkurransedyktig. Norske forsvarsleverandører har varslet kraftige oppskaleringer av produksjonen, som også innebærer økt aktivitet i underleverandørkjeden, og dermed flere mulige investerings- og konsolideringsmuligheter for aktive eierfond.

Parallelt har flere institusjonelle investorer lettet på tidligere restriksjoner mot investeringer i eller med tilknytning til forsvarssektoren, noe som gjør slike investeringer stadig mer aktuelt for aktive eierfond og venture-fond.

Det siste året har norsk media omtalt flere saker som illustrerer enkelte compliance-risikoer som gjør seg gjeldende i denne sektoren knyttet til habilitet, rolleblanding og interessekonflikter. Det er avdekket at mange forsvarsansatte, inkludert ansatte i etater som forsker på og anskaffer forsvarsteknologi, går «svingdøren» til privat forsvarsindustri, og at disse i praksis sjelden ilegges karantene eller saksforbud. I tillegg har Økokrim pekt på en forhøyet korrupsjonsrisiko i sektoren som følge av at store beløp skal disponeres raskt, kombinert med at forsvarssektoren i Norge er relativt liten. Samlet medfører disse funnene en forhøyet iboende risiko for tette relasjoner, rolleblanding og habilitetsutfordringer mellom saksbehandlere og leverandører i forsvarssektoren.

Oppmerksomheten rundt disse problemstillingene er høy, både fra myndighetenes og medias side, og konsekvensene av å trå feil kan være alvorlige. Compliance-brudd kan i ytterste konsekvens lede til avvisning fra pågående konkurranser, tap av kontrakter, utestengelse fra fremtidige offentlige anbud og strafferettslige sanksjoner. Dette gjør compliance på dette området til en direkte kommersiell risiko for porteføljeselskaper som opererer i leverandørkjeden til forsvarssektoren, som direkte eller indirekte er avhengige av offentlige forsvarskontrakter for sin inntjening.

Overordnet om forsvarsanskaffelser

Forsvarsanskaffelser i Norge følger i utgangspunktet det alminnelige anskaffelsesregelverket (lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, herunder forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA)), og er i tillegg underlagt Retningslinjer for anskaffelser i forsvarssektoren (RAF). RAF er en sektorspesifikk retningslinje for anskaffelser av Forsvarsdepartementet med underliggende etater, herunder Forsvaret, Forsvarsbygg og Forsvarsmateriell. RAF har rettslig status som en intern instruks og gir i seg selv ingen rettigheter eller plikter overfor tredjeparter, herunder leverandører, men regulerer forsvarssektorens egen saksbehandling og forholdet til leverandører som selv inngår kontrakt direkte med sektoren. For selskaper lenger ned i leverandørkjeden, som leverer til forsvarsindustrien uten selv å være direkte part i en anskaffelse mot Forsvaret, vil de samme hensynene gjøre seg gjeldende i praksis, både fordi hovedleverandøren normalt viderefører tilsvarende krav i egne kontrakter, og fordi de underliggende risikoene (habilitetskonflikter, rolleblanding, taushetsbelagt informasjon) er de samme uavhengig av hvor i kjeden selskapet befinner seg. Dette følger også direkte av RAF, som pålegger anskaffelsesmyndigheten å kreve i kontraktsvilkårene at både leverandøren og eventuelle underleverandører opptrer i samsvar med grunnleggende krav til etikk og bærekraft, og å vurdere tiltak for å følge opp at kravene etterleves i hele leverandørkjeden.

Av særlig relevans er RAFs bestemmelser om varsomhet og habilitet. I anskaffelsesprosessen skal leverandøren ikke involvere tidligere ansatte i Forsvarsdepartementet eller forsvarssektoren på en slik måte at disse settes i en posisjon der de kan komme i konflikt med avgitt taushetserklæring, eller slik at habilitetskonflikter kan oppstå. Personell som har vært ansatt i Forsvarsdepartementet eller forsvarssektoren de siste to år, skal som hovedregel ikke benyttes i direkte kontakt med forsvarssektoren i en anskaffelsesprosess. Leverandøren skal informere oppdragsgiver om hvorvidt en slik konflikt kan oppstå, noe som forutsetter at leverandøren har god oversikt over ansattes tidligere og eksisterende roller. RAF stiller videre krav om at leverandører skal ha systemer for å forebygge korrupsjon og påvirkningshandel ved anskaffelser med en antatt verdi over EØS-terskelverdier.

I tillegg gjelder Etiske retningslinjer for næringslivskontakt i forsvarssektoren, som blant annet regulerer gaver, bevertning og håndtering av interessekonflikter i kontakten mellom næringsliv og forsvarssektoren. Retningslinjene er også ment å informere næringslivet om hvilke regler og forventninger som gjelder. Disse reglene bør leverandører, uansett hvor i leverandørkjeden de befinner seg, ha et bevisst forhold til, all den tid brudd i forbindelse med kontraktsinngåelse eller kontraktsoppfølging kan påvirke tilliten til leverandøren og dermed dens stilling i fremtidige anskaffelser og samarbeid med forsvarsindustrien, og i ytterste fall få strafferettslige konsekvenser.

For porteføljeselskaper som leverer til andre lands forsvarssektorer enn den norske, gjør tilsvarende hensyn seg ofte gjeldende, men da gjerne underlagt et annet, landsspesifikt regelverk. Slike regler bør derfor undersøkes særskilt der det er relevant.

Hva bør forvaltere med porteføljeselskaper i forsvarssektoren gjøre?

Forvaltere med porteføljeselskaper som opererer i eller mot forsvarssektoren bør være oppmerksomme på enkelte risikoer som skiller seg fra det som gjelder for porteføljeselskaper i andre bransjer. God compliance og internkontroll i porteføljen, og evnen til å dokumentere dette, kan være avgjørende for å beholde selskapets adgang til å konkurrere om og opprettholde viktige kontrakter, og bør inngå som en del av forvalterens ordinære oppfølging og rapportering gjennom eierperioden på lik linje med annen vesentlig risiko.

Gitt den forhøyede risikoen og oppmerksomheten som nå rettes mot sektoren, bør forvaltere med eierskap i selskaper som opererer i eller leverer til forsvarssektoren blant annet vurdere følgende tiltak:

Fokusområde i due diligence: Ved oppkjøp av eller investering i selskaper i forsvarssektoren, herunder ved add-on-oppkjøp, bør due diligence-prosessen vurdere om sentrale kontrakter, rammeavtaler eller pågående anbudsprosesser kan være eksponert for habilitets- eller rolleblandingsproblematikk, for eksempel som følge av manglende karanteneordninger, ansattes sidegjøremål eller ansatte med nylig bakgrunn fra forsvarssektoren i nøkkelposisjoner, og målselskapets bevissthet og rutiner rundt problematikken bør kartlegges for å vurdere potensiell historisk risiko.
Bevissthet og opplæring: Forvaltere bør sikre at selskapets ledelse og relevante ansatte, særlig innenfor salg, har god forståelse for habilitets- og interessekonfliktreglene som gjelder for kontakt med forsvarssektoren, herunder varsomhetsreglene i RAF og karanteneregelverk.
Tydelige interne retningslinjer: Forvaltere bør påse at porteføljeselskapene har skriftlige retningslinjer for håndtering av interessekonflikter, ansettelse av tidligere forsvarsansatte, og kontakt med offentlige oppdragsgivere, inkludert klare rutiner for hvilke interne kontroller som skal gjennomføres før tilbud leveres.
Dokumentasjon av tiltak: Ved ansettelse av personer med bakgrunn fra forsvaret eller andre offentlige forsvarsetater, bør karantenetiltak, rollebegrensninger eller informasjonssperrer vurderes, og eventuelt innføres og dokumenteres.
Rutiner for ansattes sidegjøremål: Selskapet bør ha rutiner for og løpende oversikt over ansattes sidegjøremål, slik at det er mulig å følge opp ansattes eventuelle styreverv, aksjehandler og lignende, og løpende vurdere om disse kan skape interessekonflikter for selskapet.
Eieroppfølging og styrerapportering:Forvaltere bør sørge for at compliance-status på dette området rapporteres jevnlig til styret i porteføljeselskapet og inngår i forvalterens egen oppfølging av investeringen, slik at eventuelle avvik eller svakheter i interne rutiner fanges opp tidlig og kan hensyntas i forbindelse med en eventuell exit-prosess.