Ny entreprisetvist til Høyesterett

Høyesteretts ankeutvalg har besluttet å fremme statens anke over Hålogaland lagmannsretts dom av 24. mars 2022 (LH-2020-131143). Saken står mellom Marti Nordnes DA og staten ved Samferdselsdepartementet (Vegvesenet), og gjelder sluttoppgjøret etter en tunnelentreprise om bygging av ny parsell av E6 Indre Nordnes – Skardalen i Kåfjord kommune. Kontrakten var inngått etter NS 8406. Saken gjaldt opprinnelig en rekke krav og motkrav, men det er kun Marti Nordnes krav om vederlagsjustering som følge av økt arbeidsgiveravgift og spørsmål om forholdet mellom tilbakehold av dagmulkt og merverdiavgift som skal behandles av Høyesterett.

I Hålogaland lagmannsretts dom tilkjente flertallet på to dommere Marti Nordnes DA et betydelig tilleggsvederlag. Marti Nordnes fikk blant annet medhold i krav om vederlagsjustering for økning av satsen for arbeidsgiveravgift, jf. NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Bakgrunnen for kravet var at reglene om differensiert arbeidsgiveravgift hadde blitt endret underveis i kontraktsperioden. Regelendringen medførte at Marti fikk økte kostnader ved innleie av tunnelarbeidere. Årsaken var at selskapet tunnelarbeiderne var ansatt i, ikke lenger kunne beregne arbeidsgiveravgift av lønn etter det gunstige regelverket som gjaldt for såkalte «ambulerende virksomheter». Ettersom effekten av endringen i arbeidsgiveravgiften ikke hadde blitt dekket av annen indeksregulering, mente lagmannsretten at endringen etter sin art ga rett til regulering etter NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Bestemmelsen gir krav på vederlagsjustering ved økning av offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren «etter kontrakten» skal betale. Regulering forutsetter at gebyret har tilknytning til kontrakten og er en nødvendig følge av oppfyllelsen av kontrakten. Etter rettens syn var verken «nødvendighetsvilkåret» eller tapsbegrensningsplikten til hinder for at Marti Nordnes hadde rett til regulering av vederlaget som følge av avgiftsøkningen.

Marti Nordnes fikk også medhold i at Vegvesenet uriktig hadde tilbakeholdt merverdiavgift. Bakgrunnen for kravet var at Vegvesenet, ved betaling av Martis avdragsnotaer, hadde tilbakeholdt vederlag tilsvarende Vegvesenets krav på dagmulkt ved å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift. Slik hadde Vegvesenet redusert sitt merverdiavgiftsgrunnlag overfor Marti. Dette innebar at Vegvesenet – ifølge Marti – hadde innbetalt mindre merverdiavgift til Marti enn Marti hadde innberettet avgiftsplikt for til staten. NS 8406 punkt 23.3 niende ledd angir ikke uttrykkelig om tilbakeholdet skal skje i fakturabeløpet med eller uten tillegg av merverdiavgift. Lagmannsretten la likevel til grunn at tilbakeholdet nødvendigvis måtte skje i fakturabeløpet med tillegg av merverdiavgift, da motsatt løsning ville innebære at entreprenøren i praksis blir utsatt for en økonomisk belastning som er større enn påløpt dagmulkt, i tillegg til at byggherren oppnår å redusere sitt eget avgiftsgrunnlag.

Høyesteretts ankeutvalg har nå fremmet saken til behandling, etter anke fra både Marti Nordnes og Vegvesenet. Begge parter anket over rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Det er imidlertid bare Vegvesenets anke over lagmannsrettens rettsanvendelse for så vidt gjelder spørsmålene om det kan kreves vederlagsjustering etter NS 8406 på grunn av økt arbeidsgiveravgift, og om det er adgang til å tilbakeholde påløpt dagmulkt fra fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift, som er tillatt fremmet. Dette er svært praktiske problemstillinger, og det ligger dermed til rette for ytterligere prinsipielle avklaringer på entrepriserettens område.