Offentlige anskaffelser | Høyesterett avklarer: Klarsignal for reservasjon av sykehjemsplasser til ideelle organisasjoner

Det har lenge hersket stor usikkerhet og uenighet om adgangen til å reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, herunder om den særnorske bestemmelsen om dette er i tråd med EØS-retten. Høyesterett har nå avklart spørsmålet: I motsetning til tingretten og lagmannsretten, kom Høyesterett til at bestemmelsen er lovlig, og at politiske hensyn her kan gå foran hensynet til effektiv ressursbruk. Dommen kan få stor praktisk betydning for anskaffelser av bl.a. helse- og sosialtjenester hvor det finnes både et kommersielt marked og ideelle tilbydere.

Saken

Oslo kommune utlyste høsten 2020 en anbudskonkurranse for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem, med en samlet verdi på omkring 10 milliarder kroner. Konkurransen var reservert for ideelle organisasjoner. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, begge større kommersielle aktører innenfor bl.a. drift av sykehjem, mente dette stred mot likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesretten. De anla sak med påstand om at kommunen var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle aktører.

Kommunen bygget reservasjonen på anskaffelsesforskriften § 30-2a, som gir oppdragsgivere adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i anskaffelsesdirektivet, og det har lenge vært omstridt om bestemmelsen er i tråd med EØS-retten.

Det domstolskapte unntaket fra likebehandlingsprinsippet

Helse- og sosialtjenester hadde en særstilling under det tidligere anskaffelsesdirektivet som «uprioriterte tjenester», noe som innebar at de var unntatt direktivets detaljerte regulering. Dette handlingsrommet ble benyttet i Norge ved å vedta anskaffelsesforskriften av 2006 § 2-1 tredje ledd bokstav a, som ga oppdragsgivere adgang til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. I denne perioden utviklet EU-domstolen gjennom sin praksis et tilsvarende unntak fra likebehandlingsprinsippet som tillot reservasjon av kontrakter for frivillige og ideelle aktører.

Da det nye anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) trådte i kraft, ble helse- og sosialtjenester omfattet av direktivet. Dette skapte usikkerhet om hvorvidt det domstolskapte unntaket fortsatt gjaldt, og dermed om Norge kunne videreføre reservasjonsretten for ideelle organisasjoner. Selv om reservasjon av anbudskonkurranser for visse tilbydere i utgangspunktet strider mot likebehandlingsprinsippet, ble § 2-1 tredje ledd bokstav a senere erstattet av anskaffelsesforskriften § 30-2a for å videreføre det domstolskapte unntaket i norsk rett.

Bestemmelsen gir oppdragsgivere adgang til å reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, forutsatt at reservasjonen bidrar til sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

Det har hersket betydelig rettslig usikkerhet om hvorvidt unntaket er i samsvar med EØS-retten. Selv om unntaket ikke er nedfelt i anskaffelsesdirektivet, bygger EU-domstolens praksis på at det eksisterer en ulovfestet adgang i EU-retten til å reservere kontrakter for ideelle aktører, noe også EFTA-domstolen bekreftet i sin rådgivende uttalelse.

Høyesterett tok stilling til om kommunens reservasjon var i tråd med vilkårene i anskaffelsesforskriften § 30-2a, tolket i lys av EU-domstolens praksis. . Det følger av bestemmelsen at konkurranser kan reserveres «dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet».

De kommersielle aktørene anførte at bestemmelsen må tolkes i tråd med det generelle forholdsmessighetskravet i EØS-retten, slik at konkurranser ikke kan reserveres dersom de samme formålene kan oppnås med midler som er mindre inngripende overfor markedet. Høyesterett konkluderte imidlertid med at forholdsmessighetskravet er ivaretatt gjennom vilkårene i EU-domstolens praksis, og at en ordinær forholdsmessighetsvurdering ville fratatt EØS-statene handlingsrommet ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester.

Videre anførte de kommersielle aktørene at reservasjonen, for å oppfylle vilkåret om «budsjettmessig effektivitet», måtte føre til lavere kostnader enn åpen konkurranse. Høyesterett avklarte dette ved å vise til EU-domstolens beslutning i sak C-676/20 ASADE II, som slår fast at kravet om budsjettmessig effektivitet skal forstås med hensyn til de iboende særtrekkene ved ytelsene, skal sikre at utelukkelsen av kommersielle aktører faktisk bidrar til det sosiale målet den offentlige oppdragsgiver søker å oppnå.

Det kan altså ikke oppstilles et krav om at avgrensningen til ideelle aktører i det enkelte tilfellet fører til lavere pris enn det som kunne ha vært oppnådd ved åpen konkurranse. Kravet om at ideelle foretak ikke må ha kommersielt formål og må reinvestere overskudd, samt kravet om konkurranse mellom ideelle aktører, ivaretar ifølge Høyesterett hensynet til økonomisk effektivitet.

Oppsummert: Hvilke vilkår må være oppfylt for å reservere konkurranser?

På grunnlag av praksis fra EU-domstolen oppstilte Høyesterett følgende vilkår for å reservere en kontrakt for ideelle organisasjoner:

Anskaffelsen må gjelde «universelle og solidariske helse- og sosialtjenester»,
den ideelle aktøren må ha til formål å tjene allmenne sosiale interesser og ikke ha til formål å oppnå økonomisk overskudd,
eventuelt overskudd må reinvesteres i samsvar med det ideelle formålet,
kontrakten tildeles etter en offentliggjort anbudskonkurranse og
konkurransegrunnlaget må sikre at vilkårene over er oppfylt både ved tildeling og gjennomføring av kontrakten.

Høyesterett slo fast at innenfor rammene som følger av vilkårene, er det et politisk spørsmål hvordan handlingsrommet skal utnyttes. Høyesterett mente derfor at lagmannsrettens flertall tok feil da den la avgjørende vekt på at politiske hensyn er illegitime. Valget om å reservere kontraktene var basert på et politisk ønske om å øke samarbeidet med ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører, noe som lå innenfor det rettslige handlingsrommet.

Resultatet

Høyesterett konkluderte med at anbudskonkurransen oppfylte EU-domstolens vilkår om å gjelde «universelle og solidariske helse- og sosialtjenester» som inngår i det norske velferdssystemet. Hensynet til budsjettmessig effektivitet ble ivaretatt ved gjennomføring av en reell konkurranse, og det var avvisningsgrunn dersom tilbudet oversteg kostnadene ved å levere tjenestene i egenregi. Oslo kommune ble derfor frifunnet.

BAHR mener

Dommen gir en viktig og etterlengtet avklaring for oppdragsgivere som har vært usikre på om de kunne benytte seg av reservasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften § 30-2a.

Det er særlig verdt å merke seg at Høyesterett slår fast at kravet om budsjettmessig effektivitet ikke innebærer at reservasjonen må føre til lavere pris enn ved åpen konkurranse, og at politiske prioriteringer er legitime hensyn. Dette gir oppdragsgivere mulighet til å prioritere ideelle aktører av rent politiske grunner, likevel slik at kravet om konkurranse mellom ideelle aktører sikrer en viss grad av kostnadseffektivitet.

Medaljens bakside er at kommersielle aktører i berørte bransjer får mindre forutsigbarhet for hvilke fremtidige konkurranser de vil ha adgang til, og at det offentlige kan ende med å betale mer for tjenestene enn ved fri konkurranse. De samfunnsøkonomiske konsekvensene av dette vil det være opp til de politiske beslutningstakerne å vurdere.

For oppdragsgivere som vurderer å reservere anskaffelser for ideelle aktører, er det avgjørende å sikre at konkurransegrunnlaget og kontraktene inneholder bestemmelser som sikrer oppfyllelse av vilkårene gjennom hele kontraktsperioden.

Dommen har også stor betydning for eiendomssektoren. Konkurransen om leieavtalene var åpen, men det var forutsatt at det ble levert samlede tilbud som omfattet både eiendomsdelen og tjenestedelen, slik at en aktør som ønsket å gi tilbud på eiendomsdelen, måtte inngå samarbeid med en ideell aktør for å kunne levere tilbud. Dette betyr at eiendomsaktører må samarbeide med ideelle aktører for å kunne delta i konkurranser hvor leie og drift er slått sammen i anskaffelsen.