EU og konkurranserett | Statsstøtte i Norge, første og andre kvartal 2025

Nytt fra norske domstoler – Frogn kommune har tildelt ulovlig støtte til treningssenteret ved Bølgen Bad

Vi har i et tidligere nyhetsbrev redegjort for Høyesteretts dom av 7. november 2024 (HR-2024-2041-A) om tilskudd fra Frogn kommune til Drøbak Frogn Idrettsarena KF for driften av treningssenteret ved Bølgen Bad i 2021 og 2022. Høyesterett opphevet gjennom denne dommen Eidsivating lagmannsretts tidligere dom om at tilskuddene utgjorde statsstøtte og at tre av treningssenterets konkurrenter hadde krav på erstatning for inntektstap. Bakgrunnen for dette var at kommunen etter Høyesteretts vurdering hadde opptrådt som eier, og at tilskuddene derfor skulle ha vært vurdert opp mot den såkalte markedsaktørtesten. Høyesterett fant videre at bevisførselen ikke ga tilstrekkelig grunnlag for en vurdering opp mot denne testen, og opphevet derfor lagmannsrettens dom slik at spørsmålet kunne behandles der.

Ved dom av 25. juli 2025 kom Eidsivating lagmannsrett til at de aktuelle tilskuddene ikke tilfredsstilte markedsaktørtesten og derfor utgjorde statsstøtte. Som en konsekvens av dette ble konkurrentenes erstatningskrav tatt til følge, og med samme utmåling som i lagmannsrettens tidligere dom.

Lagmannsrettens konklusjon var i hovedsak begrunnet i at kommunen på de aktuelle tidspunktene ikke hadde foretatt en tilstrekkelig vurdering som sannsynliggjorde at det forelå grunnlag for videre lønnsom drift. Informasjonen som forelå underbygget snarere at driften ville forbli tapsbringende, og at en normal privat aktør i en sammenlignbar situasjon derfor ikke ville ha tilført midler slik kommunen valgte å gjøre.

Dommen er en god illustrasjon på at selv om EØS-avtalen tillater en blandingsøkonomi hvor det offentlige opptrer som markedsaktør, så må det offentlige i en slik rolle agere slik en normal privat aktør kunne ha gjort i en tilsvarende situasjon. Dette innebærer at det offentlige, på samme måte som private aktører, løpende må foreta forsvarlige vurderinger av om det er grunnlag for videre økonomisk virksomhet i tråd med tidligere planer. Ettersom bevisbyrden for at markedsaktørtesten er oppfylt påhviler nasjonale myndigheter, må det offentlige videre sørge for å kunne dokumentere at økonomiske bidrag oppfyller markedsaktørtesten.

Nytt fra ESA

Nye retningslinjer om statsstøtte til ren industri

Bakgrunn

ESA vedtok 9. juli nye retningslinjer om statsstøtte til ren industri. Disse innarbeider EU-kommisjonens tilsvarende Framework for State Aid measures to support the Clean Industrial Deal («CISAF»). Retningslinjene gjelder fra 25. juni 2025 til 31. desember 2030, og skal støtte opp om strategiene definert av kommisjonen i Clean Industrial Deal om overgangen til et konkurransedyktig lavutslippssamfunn.

CISAF erstatter de midlertidige krise- og overgangsretningslinjene Temporary Crisis and Transition Framework («TCTF»). Sammenlignet med TCTF dekker CISAF flere typer støttetiltak, sektorer og teknologier, og tillater til dels også støtte med høyere beløp. CISAF er dermed uttrykk for en utvikling hvor EU-kommisjonen i stadig større grad anser statsstøtte som et nødvendig virkemiddel for å sikre at europeisk økonomi utvikler seg på en bærekraftig og konkurransedyktig måte i tråd med vedtatte planer og strategier.

I forbindelse med publiseringen av retningslinjene, utarbeidet EU-kommisjonen et nyttig oversiktsdokument som illustrerer de ulike kategoriene støtte og det beløpsmessige handlingsrommet for hver kategori («overview of support measures»). Vi omtaler derfor ikke disse grensene nærmere i det følgende, utover å nevne at de er betydelige og til dels uten absolutte tak.

Nærmere om handlingsrommet

Mens TCTF opprinnelig skulle sørge for akutt kriseavlastning er CISAF utformet som et mer langsiktig instrument. CISAF inneholder omfattende bestemmelser om støtte til fornybar energi og elektrisitetskostnader for energiintensiv industri (del 4), avkarbonisering av industrien (del 5), produksjonskapasitet for ren teknologi (del 6), prosjekter som er støttet av innovasjonsfondet (del 7), og risikoavlastning for privates investeringer som er i tråd med formålene til Clean Industrial Deal (del 8).

Bestemmelsene om støtte til fornybar energi må sees i sammenheng med EUs energipolitikk slik den kommer til uttrykk i gjeldende regelverk innenfor EU, inkludert fornybardirektivet og senere direktiver og forordninger om blant annet drivstoff, samt i reguleringene av elektrisitetsmarkedene. CISAF skal støtte opp om en overgang til et energisystem basert på fornybar energi og et tilhørende marked for grønt hydrogen, men likevel slik at det i en overgangsfase vil kunne ytes støtte til lavkarbonhydrogen og annet lavkarbondrivstoff.

CISAF anerkjenner videre eksplisitt at det må forventes at energiprisene forblir høyere i Europa enn i land med en mindre ambisiøs klimapolitikk inntil omleggingen av energisystemet eventuelt fører til lavere priser. Dette er bakgrunnen for at det er inntatt bestemmelser i CISAF som gir rom for støtte til elektrisitetskostnader for energiintensiv virksomhet i sektorer som er utsatt for karbonlekkasje. Disse sektorene er i utgangspunktet definert i vedlegg 1 til ESAs retningslinjer for statsstøtte til klima, miljøbeskyttelse og energi («CEEAG»), men CISAF åpner også for at det kan gis støtte i andre sektorer etter en konkret demonstrasjon av risikoen for karbonlekkasje. Det er samtidig etablert et prisgulv som innebærer at støtte til elektrisitetskostnader ikke kan gis for priser som er lavere enn 50 EUR/MWh.

Bestemmelsene om støtte til avkarbonisering av industrien er vidtrekkende og virkningsbaserte ved at de stiller krav til faktisk utslippsreduksjon snarere enn bruk av spesifikke teknologier. Det er avgrenset mot nye investeringer i industriell produksjon basert på fossile kilder, men likevel slik at det er en viss adgang til å støtte investeringer basert på naturgass. Det er videre inntatt ytterligere krav for støtte til karbonfangstprosjekter som omfatter karbonfangst og lagring eller bruk (CCU og CCS).

Støtte til investeringer i produksjonskapasitet for ren teknologi gjelder produksjonskapasitet knyttet til hele verdikjeden, fra råvarer til ferdig produkt. Produktene og innsatsfaktorene som kvalifiserer for støtte til produksjonskapasitet, er definert i CISAF vedlegg II. Utgangspunktet er at støtte skal ytes under investeringsstøtteordninger, men det er også adgang til å foreta frittstående støttetildelinger når dette er nødvendig for å sikre at et investeringsprosjekt gjennomføres i EØS-området («matching aid»). Det vil derfor være behov for å gjøre inngående vurderinger av om og hvor tiltaket hadde blitt gjennomført uten støtten. CISAF ivaretar i denne forbindelse også regionalpolitiske formål ved å legge opp til at støttede investeringer skal lokaliseres i tråd med de distriktspolitiske prioriteringene som er definert i regionalstøttekartet.

I tillegg til å omfatte støtte rettet direkte mot investeringer i verdikjeden for produksjonskapasitet innenfor ren teknologi, gir CISAF også rom for tiltak rettet mot etterspørselssiden i form av akselerert avskrivning.

Et viktig poeng som er uttrykk for at ESA/EU-kommisjonen anerkjenner at kjernekraft kan ha en plass i den fremtidige europeiske energimiksen, er at ulike typer kjernekraftteknologi og innsatsfaktorer er inntatt i listen i CISAF vedlegg II over ren teknologi. Dette innebærer at støtte til investeringer i produksjonskapasitet som er nødvendig innenfor kjernekraftsektoren kvalifiserer for støtte under del 6.

ESA/EU-kommisjonen har likevel ikke gått så langt at støtte til produksjon av energi fra kjernekraft omfattes av CISAF. Årsaken til dette er at hjemlene i del 4 er begrenset til fornybar energi, og at kjernekraft faller utenfor fornybardirektivets definisjon av fornybar energi.

I lys av at støtte til kjernekraft heller ikke er omfattet av CEEAG, kan det synes som om ESA/EU-kommisjonen fortsatt anser kjernekraftproduksjon som for politisk sensitivt til at det er grunnlag for positivt å statuere vilkår i retningslinjer om når slik støtte vil godkjennes. Det er samtidig grunn til å merke seg at CISAF inneholder en bemerkning om at ESA/EU-kommisjonen vil vurdere støttetiltak knyttet til produksjon av kjernekraft i tråd med prinsippet om teknologinøytralitet, og en henvisning til nyere saker hvor slik støtte har blitt godkjent. Dette kan oppfattes som et signal om at ESA/EU-kommisjonen vil behandle støtte til kjernekraftproduksjon raskere enn tidligere, og ikke nødvendigvis se behov for å åpne en langvarig formell undersøkelse før støtten godkjennes.

De særlige bestemmelsene i CISAF seksjon 7 om støtteordninger for prosjekter som har blitt vurdert positivt av EUs innovasjonsfond vil ikke omtales nærmere her. Vi peker derimot på at bestemmelsene i seksjon 8 utgjør nok et eksempel på at ESA/EU-kommisjonen ser behov for å se på både produksjons- og etterspørselssiden i markedene for å sikre overgangen til en konkurransedyktig grønn økonomi. Seksjon 8 etablerer i tråd med dette et vidt handlingsrom for å gjøre investeringer i visse prosjekter omfattet av CISAF, eller andre prosjekter som bidrar til formålene til Clean Industrial Deal, mer attraktive for private aktører. Det legges opp til at dette kan oppnås ved at det offentlige gjør kapital tilgjengelig for investeringsfond (eller lignende instrumenter) med en støtteberettiget portefølje, som private deretter kan investere i.

Norske myndigheter ble pålagt å sikre tilbakeføring av ulovlig statsstøtte tildelt av Lørenskog kommune selv om kravet var foreldet etter norske regler

ESA fattet 11. juni vedtak om tilbakeføring av ulovlig statsstøtte gitt av Lørenskog kommune til Masserud Utvikling AS ved at kommunen unnlot å sørge for at kjøpesummen for en eiendom den hadde solgt ble innbetalt. Kommunens krav var foreldet etter norske internrettslige regler. Vi har omtalt saken i et tidligere nyhetsbrev.

ESA tok utgangspunkt i at ESAs statsstøtteprosedyre må foretas i henhold til reglene i EØS-avtalen. Disse innebærer etter ESAs vurdering at en unnlatelse av å kreve inn kjøpesummen i henhold til en inngått kontrakt medfører en støttetildeling fordi en markedskreditor normalt ikke ville opptrådt på denne måten, og at ESA skal pålegge tilbakeføring av støtte som er ulovlig og uforenlig i inntil ti år fra støttetildelingen. Norske myndigheter hadde på sin side argumentert for at det kan skje forglemmelser også for normale private aktører, og at det derfor ikke automatisk vil utgjøre noen støttetildeling at en fordring foreldes.

En kuriositet ved saken er at det var Lørenskog kommune selv som hadde klaget inn saken til ESA. De sentrale norske myndighetene argumenterte videre mot Lørenskog kommune ved at de hevdet at det ikke var adgang til å pålegge tilbakeføring når kravet var foreldet etter norske regler. Saken er dermed både en god illustrasjon på at den manglende innlemmelsen av den oppdaterte prosedyreforordningen i EØS-avtalen åpner for klagesaker for ESA som EU-kommisjonen ville ha kunnet avvise, samt at norske sentrale og lokale myndigheter ikke alltid vil ha samme syn i en sak for ESA.

Andre saker

I tillegg til sakene omtalt ovenfor har ESA fattet flere andre vedtak i første og andre kvartal. To av disse gjaldt jernbanevirksomhet, og omfattet henholdsvis en godkjennelse av kompensasjon til CargoNet for pensjonskostnader (Vedtak No 122/25/COL) og av kompensasjon til jernbaneforetak som følge av skadene på broen ved Otta (Vedtak No 107/25/COL). ESA har videre fattet to vedtak om godkjennelse av norsk mediestøtte (Vedtak No 106/25/COL og 017/25/COL), et vedtak om godkjennelse av endringer i ordningen for skattlegging av ansattopsjoner i oppstarts- og vekstselskap (Vedtak No 020/25/COL), samt et vedtak om godkjennelse av støtte til den planlagte flytende vindparken ved Utsira Nord (Vedtak No 067/25/COL). Vi har tidligere omtalt det sistnevnte vedtaket i et eget nyhetsbrev.

I tillegg til dette registrerte ESA ved vedtak av 25. januar at islandske myndigheter hadde akseptert forslaget til formålstjenlige tiltak vedrørende eksisterende støtte til den økonomiske virksomheten i det kommunale avfallsforetaket Sorpa bs (Vedtak No 005/25/COL). Den eksisterende støtten var blant annet gitt gjennom et skattefritak for offentlig virksomhet. Saken berører dermed én av problemstillingene omfattet av ESAs pågående sak knyttet til skattefritak og konkursimmunitet for økonomisk virksomhet i det offentliges regi i Norge («like vilkår-saken»).

ESA har i den norske saken pekt på utskilling av økonomisk virksomhet til selskaper med begrenset ansvar som er underlagt skatteplikt som en mulig løsning, og det var nettopp dette som ble foreslått overfor og akseptert av islandske myndigheter. Det blir derfor spennende å se om norske myndigheter vil lykkes i å overbevise ESA om at andre tiltak enn selskapsmessig utskilling vil være tilstrekkelig.

Oversikt over ESAs åpne formelle undersøkelser

Etter lukkingen av saken om støtte til Masserud Utvikling har ESA følgende åpne formelle undersøkelser til behandling:

• Gatelys i Bergen (Eviny): vedtak 027/19/COL av 19. april 2019. ESAs lukkingsvedtak ble opphevet gjennom EFTA-domstolens dom av 21. mars 2024 i sak E-10/22.
• Oversjøisk telekominfrastruktur på Island (Farice): Vedtak 044/23/COL av 8. mars 2023.
• Kompensasjon knyttet til jernbanetransport (Vy): Vedtak 082/23/COL av 31. mai 2023.
• Støtte til norsk treindustri: Vedtak 037/24/COL av 20. mars 2024.
• Fritak fra utslippsavgifter: Vedtak 039/24/COL av 27. mars 2024.
• Kapitalinnskudd og låneavtale til Vy Buss: Vedtak 109/24/COL av 10. juli 2024.
• Medisinske bildetjenester på Island: Vedtak 142/24/COL av 18. september 2024
• Kryssubsidiering av Bane NORs tilbud av mørk fiber samt overkompensasjon av leverandører: Vedtak 143/24/COL av 25. september 2024.
• Kompensasjon til Posten: Vedtak 223/24/COL av 19. desember 2024.

Vi har omtalt flere av disse sakene nærmere i tidligere nyhetsbrev.

Nytt fra EU-kommisjonen

Godkjennelse av en fransk støtteordning til havvind under CISAF

Den 5. august fattet kommisjonen sitt første godkjennelsesvedtak under CISAF (SA.115764). Vedtaket gjaldt en fransk støtteordning på 11 milliarder euro til havvind som ble godkjent under CISAF del 3 og 4.1.2.

Vedtaket er i skrivende stund ikke publisert, men det fremgår av kommisjonens pressemelding at tiltaket skal støtte opp under bygging og drift av tre flytende havvindparker. Støtten vil tildeles gjennom en åpen konkurranse og ha form av en månedlig variabel premie under toveis differansekontrakter («CfD»).

Det kanskje mest interessante er at konkurransereglene spesifiserer at det skal legges vekt på motstandsdyktighet («resilience») i prekvalifiserings- og tildelingsfasen, for å diversifisere leverandørkjedene og redusere avhengigheten av kinesiske leverandører. Dette er et eksempel på at CISAF åpner for prekvalifiserings- og tildelingskriterier som bidrar til å bygge opp europeisk industri.

Godkjennelse av en kapasitetsmekanisme for å sikre forsyningssikkerhet for elektrisitet i Sverige

EU-kommisjonen godkjente 29. juli en kapasitetsmekanisme med et budsjett på EUR 300 millioner som skal sikre en strategisk reserve av elektrisitet i Sverige frem til 2035 (SA.112968). Den offentlige versjonen av vedtaket er ikke tilgjengelig enda, men ifølge pressemeldingen vil mekanismen belønne ressurser som holdes utenfor elektrisitetsmarkedet og som vil kunne trekkes på i situasjoner hvor etterspørselen overstiger det tilgjengelige tilbudet.

Mekanismen vil være åpen for alle prosjekter som kan bidra til formålet om forsyningssikkerhet, som for eksempel elproduksjon, forbruksrespons og lagring. Prosjektene vil bli valgt ut gjennom en anbudsprosess hvor konkurranseparameterne vil være støttebeløpet per MW kapasitet og den tiden det tar å gjøre kapasiteten tilgjengelig under en knapphetssituasjon.

Kommisjonen konkluderte med at tiltaket oppfylte alle relevante vilkår i CEEAG, og det ble derfor godkjent. Pressemeldingen fremhever i denne forbindelse at tiltakets utforming bidrar til å redusere konkurransevridningen til et minimum.

Godkjennelse av en tysk støtteordning om avkarbonisering av industrien

Kommisjonen godkjente ved vedtak av 24. mars en tysk støtteordning som skal bidra til avkarbonisering av produksjonsprosesser innenfor industrien (SA.116065). Ordningen har et budsjett på 5 milliarder euro og ble godkjent under CEEAG.

Heller ikke dette vedtaket er offentlig tilgjengelig, men det fremgår av pressemeldingen at støttemottakerne vil være selskaper som er aktive innenfor sektorer underlagt EUs klimakvotesystem. Prosjektene må oppnå en utslippsreduksjon på 60 % i løpet av tre år og 90 % innen utgangen av det støttede prosjektet.

Støtten vil bli gitt gjennom såkalte tosidige karbonkontrakter («Climate Protection Contracts») med en varighet på 15 år. Prosjektene vil bli valgt ut gjennom en åpen anbudsprosess og rangert på grunnlag av det laveste støttebeløpet per tonn unngåtte CO₂ utslipp. De årlige tilskuddene vil videre være basert på inngitte tilbud og utviklingen i relevante markedspriser, som for eksempel ETS-kvoter, sammenlignet med konvensjonell teknologi. Utformingen av ordningen vil dermed bidra til at skadelig konkurransevridning begrenses til et minimum.

Godkjennelse av støtte til atomkraftverk

I vedtak av 21. februar godkjente EU-kommisjonen støtte for å sikre forlengelse av levetiden til to belgiske atomreaktorer (SA.106107). Tiltaket er et resultat av at belgiske myndigheter fant behov for å gå bort fra sin opprinnelige plan om å stenge alle atomreaktorer innen 2025. Støtten omfatter ulike finansielle og strukturelle ordninger, overføring av ansvaret for håndteringen av avfall og brensel til den belgiske staten, samt en avtalt risikofordeling knyttet til mulige fremtidige endringer av belgiske regler som påvirker driften av atomkraftverk.

Det kanskje mest interessante med saken er at den utgjør et eksempel på relativt rask saksbehandling av støtte til atomkraftverk. Belgiske myndigheter innga sin notifikasjon av tiltaket 21. juni 2024, og kommisjonen åpnet den formelle undersøkelsesprosedyren bare én måned senere gjennom vedtak av 22. juli samme år. Ettersom saken altså ble lukket gjennom godkjennelsen i vedtaket av 21. februar 2025, brukte kommisjonen bare 8 måneder på å godkjenne tiltaket regnet fra inngivelsen av endelig notifikasjon.

Kommisjonen vurderte støttetiltaket direkte under artikkel 107(3)(c) TFEU ettersom det ikke finnes retningslinjer som omfatter støtte til atomkraftproduksjon. I lys av at det nå foreligger flere nyere avgjørelser om støtte til atomkraftverk, og et behov for å sikre stabil energiforsyning i Europa, fremstår det som mer sannsynlig enn tidligere at kommisjonen vil kunne komme til å utgi retningslinjer som omfatter støtte til produksjon av atomkraft.

Nyere praksis på andre områder viser uansett at kommisjonen ikke går av veien for å godkjenne store støttetiltak etter artikkel 107(3)(c) direkte, og uten å åpne den formelle undersøkelsesprosedyren, når disse bidrar til forsyningssikkerhet. Det er derfor ikke gitt at kommisjonen vil se det som nødvendig å åpne den formelle undersøkelsesprosedyren i fremtidige saker om støtte til atomkraftproduksjon selv for det tilfellet at det ikke gis retningslinjer som omfatter slik støtte.

Godkjennelse av støttetiltak som vil bidra til økt produksjon av wafere og halvledere

Trenden med at EU-kommisjonen fatter vedtak om godkjennelse av tiltak som faller utenfor retningslinjer og kan bidra til forsyningssikkerhet i Europa direkte under traktatsbestemmelsen i artikkel 107(3)(c) TFEU fortsetter. Kommisjonen godkjente i februar to støttetiltak på henholdsvis 227 og 920 millioner euro som bidrar til økt produksjon av wafere og halvledere (SA.113428 om en waferfabrikk i Østerrike og SA.106117 om halvlederfabrikk i Dresden).

Nytt fra EU-domstolen

Vi erfarer at det stadig oftere oppstår spørsmål om foretak som har søkt om støtte kvalifiserer for dette. EU-domstolens rådgivende uttalelse av 3. juli 2025 i sak C‑653/23, ‘TOODE’ SIA, berører de støtterettslige konsekvensene av at en søknad om støtte under en godkjent ordning feilaktig avslås på søknadstidspunktet. Ettersom støtteordninger typisk vil være tidsmessig avgrensete, kunne man tenke seg at løpet er kjørt i tilfeller hvor et urettmessig avslag opprettholdes og det ikke gjøres noen ny tildeling før ordningen løper ut. Synspunktet ville i tilfellet være at søknaden ikke kan innvilges ettersom det ikke lenger foreligger noen ordning som støtten lovlig kan tildeles i medhold av.

EU-domstolens rådgivende uttalelse viser at det ikke er så enkelt, og at det i stedet må gjøres en vurdering av når støtten ble tildelt. I det aktuelle tilfellet indikerte EU-domstolen at støtten måtte regnes for å være tildelt på tidspunktet for det urettmessige avslaget. EU-domstolen fant videre at en nasjonal rettstilstand om at urettmessig avslått støtte ikke kan regnes for å være tildelt før på det senere tidspunktet hvor det eventuelt slås fast gjennom en bindende rettslig beslutning at søker hadde krav på støtten, vil være i strid med EU-retten. En slik rettstilstand vil i realiteten frarøve søker retten til effektive rettsmidler.