Statsstøtte i Norge, første kvartal 2024

I vårt nyhetsbrev om Statsstøtte i Norge, ser vi nærmere på aktuelle hendelser og saker i 1. kvartal 2024; Norske myndigheters auksjon av - og tildelt tillatelse til - utbygging av havvind i Sørlige Nordsjø II, EU-kommisjonen som har åpnet etterforskning av svensk skattefritak for biogass, og ESA som har satt det norske forslaget om fritak for CO2-avgift på avfallsforbrenning under lupen.

EFTA-domstolen opphever ESAs vedtak om ulovlig statsstøtte til Eviny

I dom avsagt 21. mars opphevet EFTA-domstolen for første gang et fase 2-vedtak fra ESA i en statsstøttesak. Saken gjelder et vedtak som ESA fattet i 2022 om at Bergen kommune hadde overkompensert Eviny for drift og vedlikehold av infrastrukturen til gatelys i Bergensområdet. ESA mente at Eviny hadde mottatt en ulovlig fordel, at det forelå ulovlig statsstøtte som måtte tilbakebetales. Ifølge EFTA-domstolen var ESAs konklusjon bygget på upålitelige, manglende og usammenhengende bevis, slik at det ikke var tilstrekkelig bevist at det forelå en fordel. Domstolen opphevet dermed vedtaket.

EFTA-domstolen foretar i dommen en grundig gjennomgang av de bevis ESA baserte vedtaket sitt på. Selv om denne vurderingen er konkret for saken, illustrerer gjennomgangen at domstolen mener ESA i langt større grad må belyse bevis ESA selv for usikre på verdien av. Domstolen legger til grunn at dersom ESA er usikker på verdien av bevis, eller ESA ønsker å bygge sin konklusjon på fravær av informasjon f.eks. der et foretak eller myndighetene ikke har inngitt informasjon som utfordrer ESAs vurderinger, må ESA benytte muligheten til å stille spørsmål til det aktuelle foretaket om den har relevant informasjon som kan belyse saken. Selv om ESA etter dagens regelverk ikke har adgang til å kreve informasjon fra private foretak, må ESA uansett spørre foretak om informasjon (uten at ESA har myndighet til å pålegge svar).

Dommen er et positivt tilskudd til en trend der tilsynsorganer slik som ESA og Konkurransetilsynet utfordres på hvor godt de faktiske forholdene er klarlagt. Den viser at også ESA i statsstøttesaker har en aktivitetsplikt dersom faktum i saken er uklart, og at ESA ikke kan basere vedtak på et faktisk grunnlag som kunne vært bedre opplyst og ESA var klar over dette. Dommen er også en nyttig påminnelse om at det er ESA og andre tilsynsorganer som har bevisbyrden – det skal ikke være opp til foretak å måtte motbevise en (ufundert) presumsjon om et ulovlig forhold.

I kjølvannet av EFTA-domstolens dom må det påventes at ESA i sine undersøkelser i større grad vil etterspørre informasjon direkte fra foretak for å få klarhet i faktiske forhold. Foretak vil imidlertid ikke ha plikt til å svare slike forespørsler, og vil kunne foreta strategiske overveielser i hvordan ESAs forespørsel skal besvares.

ESA

Ventyr vant havvind-auksjonen for Sørlige Nordsjø II

Norske myndigheter kunngjorde 20. mars 2024 at Ventyr vant auksjonen for å få tillatelse til å bygge ut havvind i området Sørlige Nordsjø II. Vinnerbudet var på 115 øre, og det er et makstak på NOK 23 milliarder i støtte. Tiltaket ble i 2023 notifisert til og deretter godkjent av ESA. Kontrakten med Energidepartementet ble signert 19. april.

Søknadsfristen for et annet havvindprosjekt, Utsira Nord, er utsatt på ubestemt tid. Regjeringen bestemte i mars at den skal notifisere til og få ESAs godkjennelse for statsstøtte til flytende havvind på Utsira Nord og andre aktuelle områder før den tildeler prosjektområder til foretak. Dette betyr at utlysning av Utsira Nord vil skje tidligst i begynnelsen av 2025, ettersom godkjennelse fra ESA antakelig ikke vil foreligge før mot slutten av 2024.

Vi har også tidligere omtalt denne saken i våre kvartalsvise nyhetsbrev (tredje kvartal 2023, fjerde kvartal 2024). Vi har også publisert et nyhetsbrev om reglene for anbudskonkurransen.

ESA åpner fase 2-undersøkelse av statsstøtte til norsk treindustri

Etter å ha mottatt klage, åpnet ESA i mars fase 2-etterforskning av to tiltak til treindustrien: (1) tilleggsstøtte fra Innovasjon Norge til investeringer i produksjonsanlegg i landbruket dersom man benytter tre som byggemateriale, og (2) finansiering av knutepunkter som til sammen utgjør «Trenettverket», der knutepunktene kan få innvilget tilskudd til enkeltprosjekter slik som nettverksbygging, deling av kunnskap og beste praksis knyttet til bruk av tre i byggeprosjekter.

Et interessant aspekt er at tilleggsstøtten (tiltak 1) reiser spørsmål om EØS-avtalens virkeområde. I henhold til praksis fra EFTA-domstolen vil ethvert nasjonalt tiltak som er “uatskillelig knyttet” til omsetningen av produkter som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde, selv falle utenfor dette virkeområdet. Norske myndigheter har anført at tilleggsstøtten ved bruk av tremateriale er ment å gi bønder insentiv til å investere i bærekraftige bygningsmaterialer, og at støtten er uatskillelig tilknyttet produksjon i landbruket. ESAs foreløpige syn er at EØS-avtalen gir norsk myndigheter en viss skjønnsmargin til å forfølge politiske målsetninger slik som bærekraft når den regulerer produkter som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. ESA stiller likevel spørsmål ved om det i denne reguleringen er innenfor statens skjønnsmargin å favorisere en spesifikk sektor (tresektoren) som faller innenfor virkeområdet.

For begge tiltakene er det spørsmål om de medfører fordeler for aktører i treindustrien. Fordeler for bønder er ikke relevant, da det faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Dersom ESA kommer til at det foreligger statsstøtte, er det også spørsmål om denne støtten kan være forenlig med EØS-avtalen og dermed likevel være lovlig.

ESA undersøker foreslått unntak fra særavgifter på kvotepliktig utslipp i avfallsforbrenning og utslipp fra prosessindustrien

Norske myndigheter notifiserte i februar et forslag om fritak fra utslippsavgifter for avfallsforbrenning og utslipp fra prosessindustrien som er omfattet av det europeiske kvotehandelssystemet (ETS) («kvotepliktige aktiviteter»). Det foreslåtte fritaket gjelder fra en særavgift på avfallsforbrenning som ble innført i 2022, og fra en foreslått CO2-avgift på naturgass og flytende petroleumsgass (LPG) som brukes i prosessindustrien. ESA besluttet i mars å åpne en fase-2 undersøkelse av forslaget, ettersom ESA er i tvil om fritaket er i tråd med EØS-avtalen.

Norske myndigheter mener at fritaket er nødvendig for at aktiviteter som allerede er kvotepliktige og dermed betaler for utslippskvoter, ikke skal betale dobbelt skatt for utslipp. Fritaket har vært vurdert siden 2021, men ble først notifisert til ESA i februar i år. Når det gjelder særavgiften på avfallsforbrenning, har myndighetene allerede fra nyttår 2024 innført en lavere sats for kvotepliktige aktiviteter (kontra ikke-kvotepliktige utslipp) etter at hjemmelen for slik differensiering i gruppeunntaket («GBER») ble innlemmet i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett. Forslaget innebærer et fullstendig fritak fra denne (reduserte) avgiften.

ESAs foreløpige vurdering er at fritaket utgjør statsstøtte. ESA vurderer også foreløpig at fritaket ikke kan godkjennes fordi norske myndigheter ikke har godtgjort at det er forenlig med EØS-avtalen. ESA peker på at fritaket ikke oppfyller vilkårene i Kommisjonens retningslinjer for statsstøtte til klima, miljøvern og energi («CEEAG»), blant annet fordi det er tvil om fritaket er tilstrekkelig målrettet slik at kun foretak som faktisk har netto utgifter til utslippskvoter mottar støtte. Bakgrunnen for tvilen synes å være bruken av frikvoter, slik at foretak i prinsippet kan motta frikvoter samtidig som de etter forslaget vil slippe å betale avgift for CO2-utslipp. ESA mener også det er tvil om fritaket er nødvendig og forholdsmessig, og peker her på at det etter CEEAG ikke er tillatt med et fullstendig fritak fra utslippsavgifter (kun inntil 80 % reduksjon).

Norske myndigheter må nå overbevise ESA om at fritaket er nødvendig og forholdsmessig.

ESA godkjenner økning i prisgulvet i CO2-kompensasjonsordningen

ESA godkjente 5. april en notifisert økning i prisgulvet i CO2-kompensasjonsordningen fra NOK 200 til NOK 375 for kompensasjon for året 2023. Bakgrunnen for økningen er at totalkostnadene for myndighetene under ordningen har økt svært mye på grunn av økte strømpriser, slik at myndighetene mener omfanget må reduseres.

Endringen innebærer at foretak som mottar kompensasjon under ordningen for året 2023, kun vil få kompensasjon for den delen av klimakvotene som overstiger NOK 375 per tonn. Dette betyr for eksempel at dersom kvoteprisen er NOK 500, gis det kompensasjon for kun NOK 125 av kvoteprisen.

Vi har omtalt CO2-kompensasjonsordningen i våre tidligere nyhetsbrev (første kvartal 2023, tredje kvartal 2022).

Formelle undersøkelser

ESA har nå fem formelle undersøkelser av klager mot Norge:

Farsund Vekst, vedtak 052/19/COL fra 10. juli 2019
VY, vedtak 082/23/COL fra 31. mai 2023
Masserud Utvikling AS, vedtak 173/23/COL av 6. desember 2023
Støtte til norsk treindustri, vedtak 037/24/COL av 20. mars 2024
Fritak fra utslippsavgifter, vedtak 039/24/COL av 27. mars 2024

Vi har tidligere omtalt sakene om Farsund Vekst, VY og Masserud Utvikling.

EU-kommisjonen

Etterforskning av svensk avgiftsfritak for biogass

Den 30. januar åpnet EU-kommisjonen en fase 2-etterforskning av om det svenske avgiftsfritaket for biogass er lovlig etter statsstøttereglene. I Sverige har biogass og biopropan som brukes til oppvarming og som drivstoff i mange år vært fritatt for energi- og CO2-avgift. I juni 2020 aksepterte Kommisjonen en forlengelse av fritaket til og med 2030 etter å ha vurdert avgiftsfritaket opp mot Kommisjonens retningslinjer for statsstøtte til klima, miljøvern og energi («CEEAG»).

Kommisjonens vedtak fra 2022 ble underkjent av Underretten i EU-domstolen i desember 2022. Underretten mente at EU-kommisjonen skulle ha undersøkt påstandene om at avgiftsfritaket i realiteten vrir konkurransen i favør av biogassimportører til Sverige. Dette fordi import fra andre EU-land som Danmark, som gir støtte til produksjonen av biogass, har økt de siste årene. Dermed kan importører av dansk biogass ha blitt overkompensert ved å få støtte til de samme kostnadene to ganger. I etterkant av underkjennelsen har svenske myndigheter midlertidig stanset avgiftsfritaket.

EU-kommisjonen vil nå undersøke om den svenske ordningen faktisk innebærer overkompensasjon av importører som allerede har mottatt støtte til produksjonen av biogass. Både det svenske avgiftsfritaket og den danske produksjonsstøtten har mekanismer for å kontrollere for overkompensasjon. Utfallet av saken er uklart, men skulle Kommisjonen komme til at det svenske avgiftsfritaket var og er ulovlig, kan det innebære at foretak som har nytt godt av fritaket må betale tilbake fordelen med renter. Et slikt krav vil være begrenset til fordelen mottatt i årene 2021 til 2023.

Norsk støtte til batteriprosjekter

I mars ble det offentlig kjent at fire norske foretak er blitt del av den europeiske fellessatsingen på batterier (EuBatIn), organisert i EU som et «Important Project of Common European Interest». I den forbindelse har norske myndigheter tildelt til sammen knapt 1 milliard kroner til batteriprosjektene til Vianode, Morrow Batteries, Cenate og Beyonder. Støtten ble gitt med hjemmel i gruppeunntaket (GBER) og er første gang det gis norsk støtte til et slikt prosjekt gjennom GBER.