Kapitalforvaltning | Kan forvaltere av «grønne» mandater investere i naturgass?

Taksonomien er en hjørnestein i EUs grønne giv, og definerer hvilke aktiviteter som er miljømessig bærekraftige. I lang tid har det vært uavklart om naturgass og kjernekraft kan anses som miljømessig bærekraftig, og stor uenighet internasjonalt om hvilken rolle disse sektorene bør spille i omstillingen til en grønn økonomi. Nå er konklusjonen fra EU at kjernekraft og naturgass kan være grønt. Med hensyn til den geopolitiske og energipolitiske situasjonen i Europa er dette blitt et svært aktuelt tema. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på om investeringer i naturgass er forenlig med et «grønt» forvaltningsmandat.

Naturgass som miljømessig bærekraftig

Taksonomien er et klassifiseringssystem for hvilke økonomiske aktiviteter som er miljømessig bærekraftige. Regelverket oppstiller også opplysnings- og rapporteringsplikter for kapitalforvaltere. Forvaltere av produkter som har en grønn profil er pålagt å opplyse investorer om hvor stor andel av produktet som skal investeres/er investert i miljømessige bærekraftige aktiviteter slik dette er definert i taksonomien. Regelverket er derfor direkte relevant for kapitalforvaltere, og inkludering av naturgass i taksonomien kan ha påvirkning på forvalteres rettslige forpliktelser og fremtidige investeringsstrategi.

Da taksonomien trådte i kraft i EU 1. januar 2022 var naturgass ikke inkludert, dels fordi dette temaet måtte utredes videre og dels fordi temaet var politisk kontroversielt. Etter omfattende og til dels høylytte diskusjoner i og blant EUs medlemsland og lovgivningsorganer, landet EU-kommisjonen på at naturgass bør inkluderes i taksonomien. I juli stilte Europaparlamentet og Europarådet seg bak EU-kommisjonen, og ved det ble det enighet om at naturgass og kjernekraft kan anses som grønt. Reglene har allerede mottatt skarp kritikk fra miljøvernorganisasjoner og en rekke medlemsland i EU.

Inkludering av naturgass i taksonomien innebærer at EU vurderer at private investeringer i gass har en rolle i den grønne omstillingen. Taksonomien anerkjenner likevel kun gass som en energikilde som i en overgangsperiode kan bidra til nedtrapping av bruk av forurensende fossilt brensel, og i særdeleshet kull. Investeringer i naturgass er grønne bare dersom strenge kriterier oppfylles. Gasskraftverk må enten ha lavere utslipp enn 100 gram CO2 per kilowattime (noe som forutsetter karbonfangst og lagring eller annen teknologi), eller, for lisenser utdelt innen 2030, overholde en rekke strenge krav relatert til utslipp, erstatte annen mer forurensende energi, utfase naturgass til fordel for gass som er fornybar eller lavkarbon innen 2035, overholde begrensninger på produksjonskapasitet og innhente tredjepartsverifisering. Det innebærer at langt fra alle investeringer i naturgass rettslig sett kan kvalifisere som grønne.

Betydning for kapitalforvaltere

Investeringer i naturgass som overholder kravene i taksonomien vil rettslig sett anses som grønne investeringer. Det innebærer at investeringer i naturgass som overholder taksonomiens krav er forenlige med produkter som er underlagt reglene i både SFDR artikkel 8 (produkter som fremmer miljømessige egenskaper) og SFDR artikkel 9 (produkter som skal gjøre bærekraftige investeringer).

Inkludering av naturgass i taksonomien betyr ikke at EU anser naturgass som helt stuerent. Eksisterende og kommende regler vil pålegge forvaltere med produkter som har eksponering mot naturgass særlige opplysnings- og rapporteringsplikter som skal sikre åpenhet til investorer om eksponeringen mot fossil energi.

Kapitalforvaltere er i henhold til SFDR pålagt å gi opplysninger om visse fastsatte bærekraftsindikatorer («principal adverse impacts») både på forvalternivå og for hvert enkelt produkt – alternativt opplyse om hvorfor dette ikke gjøres. Forvaltere må blant annet opplyse om andelen investeringer som er i selskaper som er aktive innenfor fossil energi, herunder innenfor naturgass.

Opplysnings- og rapporteringspliktene som kapitalforvaltere er underlagt i taksonomien og SFDR skal overholdes ved bruk av standardformater (jf. delegert kommisjonsforordning (EU) 2022/1288, som trer i kraft i EU 1. januar 2023). En varslet regelendring i kommisjonsforordningen vil kreve at kapitalforvaltere opplyser investorer spesifikt om et produkt har investeringer i naturgass, både før investorer forplikter seg til å skyte inn kapital og løpende under produktets levetid. Utkast til endringsregler skal leveres av EUs tilsynsmyndigheter til EU-kommisjonen senest 30. september 2022.

BAHR mener

I lengre tid har det pågått et skifte der investeringer i energisektoren har beveget seg vekk fra fossil energi. Selv om EUs klassifisering av hva som er miljømessig bærekraftig ikke kan antas å være avgjørende i utviklingen, vil inkludering av naturgass i taksonomien kunne lede til at investeringer i naturgass blir mer attraktivt for forvaltere som investerer i energisektoren. Dette styrkes av Europas nåværende avhengighet av gass fra Russland og den sikkerhetspolitiske situasjonen som krigen i Ukraina har ledet til.

Taksonomien er i utgangspunktet ikke ment som et energipolitisk virkemiddel, men som et verktøy for investorer og finanssektoren. Kontroversene rundt naturgass og spørsmålet om hvilken rolle naturgass har i overgangen til en grønn økonomi er dermed ikke uttømmende besvart ved inkludering av naturgass i taksonomien. Fra en kapitalforvalters perspektiv vil de særlige opplysnings- og rapporteringskravene som gjelder for produkter som investerer i naturgass gi investorer muligheten til å ta stilling til om investeringer i naturgass er forenlig med deres investeringsmandat og/eller bærekraftspreferanser. I siste instans er det investorer og kapitaleiere som avgjør om produkter som investerer i naturgass over tid anses som «grønne nok».

 

Arbeidsliv | Høyesterett fremhever viktigheten av å vektlegge arbeidsgivers behov

En arbeidstaker krevde å gjeninntre i stilling etter avskjed. Høyesterett har i en helt fersk avgjørelse fremhevet at når retten skal avgjøre et slikt krav fra arbeidstaker må også arbeidsgivers interesse vurderes i den brede helhetsvurderingen. Det er ikke tilstrekkelig å vektlegge ulempene for arbeidstaker.

BAHR mener

BAHR mener Høyesterett sender et nødvendig og viktig signal når den påpeker at rimelighetsvurderingen for gjeninntreden skal være bred og også ta hensyn til arbeidsgiverens interesse i at arbeidstakeren bør fratre.

Arbeidsmiljøloven er en vernelov, men inneholder flere mekanismer for å balansere arbeidstakers og arbeidsgivers behov i de tilfellene  disse er motstridende. Et eksempel er reglene om avskjed. Avskjed er den strengeste reaksjonen arbeidsgiver kan benytte. Arbeidsforholdet opphører umiddelbart. Avskjed skal derfor bare brukes i de mest alvorlige tilfellene der det ofte er viktig for arbeidsgiver at arbeidstakeren ikke lenger har tilgang til arbeidsplassen.

For å unngå at arbeidsgivere misbruker avskjedsinstituttet inneholder loven en sikkerhetsventil. En arbeidstaker som er avskjediget kan få få dom for å gjeninntre i stillingen inntil tvisten er rettskraftig avgjort. Det er etter BAHRs oppftning avgjørende at vurderingen tar hensyn til begge parters interesser. Avskjed rammer naturlig nok arbeidstakeren hardt, men det er ikke i seg selv tilstrekkelig for å beslutte rett til å gjenninntre. Det ligger i avskjedsinstituttet at arbeidstaker rammes hardt, men lovgiver har valgt å åpne for dette i de mest alvorlige tilfellene.

Etter BAHRs oppfatning vil den nye avgjørelsen også få betydning for andre vurderinger etter arbeidsmiljøloven hvor hensynene til arbeidsgiver og arbeidstaker skal veies opp mot hverandre, for eksempel oppsigelsesreglene etc.

 

Faktum i saken

En arbeidstaker ble først sagt opp fra sin stilling som administrasjons- og markedsansvarlig i en virksomhet. Oppsigelsen var begrunnet i tillitsproblemer og mistrivsel. Arbeidstakeren ble senere avskjediget. Arbeidsgiveren mistenkte at hun hadde inngått en avtale på vegne av selskapet i strid med stillingsinnstruks og interne fullmakter og mente at dette ga grunnlag for avskjed.

Etter krav fra arbeidstakeren kan retten bestemme at arbeidstakeren skal gjeninntre i stillingen inntil tvisten er rettskraftig avgjort, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 tredje ledd. Arbeidstakeren som ble avskjediget fra stillingen som administrasjons- og markedsansvarlig valgte å benytte seg av denne muligheten. Hun fikk medhold i tingretten og lagmannsretten om at hun skulle gjeninntre, men Høyesterett var ikke enig.

 

Nærmere om Høyesteretts vurderinger

Høyesterett uttalte at «når det er tvil om avskjedsgrunnlaget, gjelder ikke hovedregelen om at arbeidstakeren skal fratre uten at det foretas en nærmere vurdering». Når grunnlaget for avskjeden er tvilsomt, skal retten gjøre en nærmere vurdering av om det er tilstrekkelig grunn til å la arbeidstakeren stå i stillingen.

Dette er en konkret rimelighetsvurdering av partenes interesser. Retten skal med andre ord avveie hvordan det påvirker både arbeidstakeren og arbeidsgiveren at arbeidsforholdet enten opphører eller opprettholdes og beslutte om det er urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling.

Høyesterett legger opp til at rimelighetsvurderingen i hovedtrekk skal tilsvare vurderingen i de tilfellene arbeidsgiveren krever at arbeidstakeren skal fratre etter en oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven 15-11 (2). På denne måten sikres arbeidsgiveren mot å komme dårligere ut i avskjedstilfellene enn i oppsigelsestilfellene.

I den konkrete saken hadde lagmansretten kommet til at grunnlaget for avskjeden var tvilsomt. I rimelighetsvurderingen hadde lagmannsretten lagt vekt på:

«at A er aleneforsørger for to barn. A har boliglån, og vil etter det opplyste først motta dagpenger fra 27. juni 2022. Lagmannsretten legger vekt på at det derfor vil være en betydelig økonomisk belastning for A å fratre stillingen under rettens behandling. Lagmannsretten legger også noe vekt på at [arbeidsgiver] ikke har egne kontorlokaler, og at A derfor vil utføre arbeidet hjemmefra. Dette begrenser de ulempene [arbeidsgiver] påføres.»

Høyesterett konkluderte med at rimelighetsvurderingen ikke var tilstrekkelig bred til å kunne begrunne at arbeidstakeren skulle fortsette i stillingen. Det var i hovedsak arbeidstakerens interesser som trekkes frem, ikke arbeidsgiverens interesse i at arbeidstakeren burde fratre. Høyesterett mente derfor at lagmannsretten hadde bygget på en uriktig forståelse av arbeidsmiljølovens regel om gjeninntredelse ved avskjed. Konklusjonen ble derfor at lagmannsrettens avgjørelse måtte oppheves.

Arbeidsliv | Dom om gyldigheten av inngått sluttavtale

I en dom fra Eidsivating lagmannsrett har lagmannsretten tatt stilling til gyldigheten av en inngått sluttavtale. Arbeidstaker mente at sluttavtalen skulle reklassifiseres som en avskjed og kjennes ugyldig etter arbeidsmiljøloven, alternativt settes til side etter avtaleloven § 36. Arbeidstaker fikk ikke medhold. Lagmannsretten bekrefter hovedregelen om at avtaler skal holdes. Det presiseres også at terskelen for å sette til side inngåtte avtaler er høy.

BAHR mener

Dommen bekrefter det alminnelige kontraktsrettslige utgangspunktet om at inngåtte avtaler skal holdes, inkludert at terskelen for å sette til side en inngått avtale skal være høy. Etter BAHRs oppfatning er dette helt klart riktig.

Arbeidstaker mente at arbeidsgiver hadde en omsorgsplikt for arbeidstaker under sluttavtaleforhandlingene. Lagmannsretten uttaler at arbeidsgivers omsorgsplikt i en forhandlingssituasjon ikke omfatter en plikt til å påta seg rollen som rådgiver, fraråde arbeidstaker å inngå en avtale, be arbeidstaker tenke seg om over lengre tid eller råde ham til å be om andre råd enn de han hadde fått av sin rådgiver. Vi i BAHR oppfatter at en slik tilnærming er i tråd med det som ellers er lagt til grunn i rettspraksis.

Forøvrig illustrerer dommen at vurderingen av om en avtale/handling skal «reklassifiseres» eller om den skal settes til side/revideres etter avtaleloven § 36 i praksis følger samme terskel. Uansett er det snakk om en høy terskel. I den konkrete saken valgte lagmannsretten å benytte avtaleloven § 36 som utgangspunkt for sin vurdering, noe som i hovedsak var begrunnet i en uttalelse fra juridisk teori om at avtaleloven § 36 særlig kan benyttes som revisjonsgrunnlag der det er klart at en oppsigelse ville vært usaklig og arbeidstaker ikke oppnår en fordel utover det vedkommende allerede har krav på etter loven ved en saklig oppsigelse. Dette fremstår etter vår oppfatning som en hensiktsmessig tilnærming på bakgrunn av at en oppsigelse i det konkrete tilfellet neppe ville vært saklig.

Kort om faktum i saken

Arbeidsgiver og arbeidstaker hadde gjennomført et uformelt møte som endte med at arbeidstaker ikke returnerte til jobb påfølgende dag. Bakgrunnen for møtet var at arbeidsgiver mente at arbeidstaker ikke hadde utført arbeidet tilfredsstillende. Noen dager senere ble arbeidstaker innkalt til et drøftingsmøte. Drøftingsmøtet endte med at partene inngikk en sluttavtale. I NAVs etterfølgende vedtak om dagpenger ble det lagt til grunn at arbeidstaker var sagt opp på grunn av forhold han selv har skyld i, og arbeidstaker ble derfor ilagt forlenget ventetid.

Arbeidstaker saksøkte deretter arbeidsgiver med påstand om at både sluttavtalen og den anførte avskjeden var ugyldig/urettmessig. Lagmannsretten kom til at sluttavtalen var gyldig, dvs. at det ikke var grunnlag for å sette denne til side.

Rettslige vurderinger av lagmannsretten

Det rettslige utgangspunktet

Lagmannsretten tok utgangspunktet i at det måtte legges til grunn en høy terskel, og at inngåelse og innhold av sluttavtaler i utgangspunktet er undergitt alminnelige avtalerettslige prinsipper. I vurderingen skal det likevel legges stor vekt på de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i ansettelsesforholdet, herunder skjevheten i partenes styrkeforhold og arbeidstakers behov for vern.

I lys av rettspraksis fant lagmannsretten at reklassifiseringsvurderingen i hovedsak består av to hovedelementer. For det første vil en reklassifisering ofte være betinget av at det i realiteten har funnet sted en oppsigelse eller avskjed fra arbeidsgiver. For det andre synes reklassifisering å forutsette at arbeidstaker har blitt utsatt for et utilbørlig press fra arbeidsgiver, slik at arbeidstaker i realiteten ikke har annet valg enn å si opp selv, eventuelt å akseptere en sluttavtale. I utilbørlighetsvurderingen vil arbeidstakerens tid til å områ seg, samt mulighet til å rådføre seg med juridisk bistand, familie eller andre være relevante faktorer.

Retten uttalte videre at terskelen for reklassifisering ikke synes å avvike fra terskelen for alminnelig avtalerettslig ugyldighet. Vurderingsmomentene i de to vurderingene ble ansett å langt på veg være de samme.

Generelt uttalte retten at avtaleloven § 36 ikke gir grunnlag for å sette til side en sluttavtale dersom oppsigelsen/avskjeden er rettmessig. På den annen side fremhevet lagmannsretten at det ikke nødvendigvis er slik at en urettmessig oppsigelse eller avskjed automatisk fører til at en sluttavtale må settes til side. Det må foretas en helhetsvurdering av alle relevante momenter.

Tidspunktet for den konkrete rimelighetsvurderingen måtte etter rettens vurdering fastsettes til partenes ønsker og syn på situasjonen slik den forelå i drøftingsmøtet.

Nærmere om lagmannsrettens konkrete vurderinger

Basert på skjulte lydopptak gjort av arbeidstaker under det uformelle møtet (i forkant av drøftingsmøtet) kom retten til at arbeidsgiver hadde avskjediget arbeidstaker i drøftingsmøtet. Retten uttaler imidlertid at klassifiseringen av møtet som en avskjed ikke i seg selv har relevans for drøftelsen av sluttavtalens gyldighet etter avtaleloven § 36.

Når det gjaldt spørsmålet om forholdene ved avtalens inngåelse vektla lagmannsretten at begge parter ønsket å avslutte arbeidsforholdet, at arbeidstaker på forhånd hadde diskutert med sin rådgiver hva han kunne få ut av en forhandling, at foregikk en reell forhandling mellom partene, at arbeidsgiver informerte arbeidstaker om at det ikke var noen plikt til å signere sluttavtalen og at arbeidstaker ikke hadde noen innvendinger til innholdet i sluttavtalen. Retten presiserte videre at tiden mellom avtaleinngåelse og til den bestrides er relevant, men at dette normalt ikke tillegges avgjørende vekt i helhetsvurderingen.

Etter en samlet vurdering (forholdene ved inngåelse, partenes stilling, senere inntrådte forhold, avtalens innhold mv.) kom retten til at det ikke var grunnlag for å sette til side sluttavtalen i medhold av avtaleloven § 36.

Entreprisetvist om forholdet mellom utbedringsforsøk og foreldelse til behandling av Høyesterett

Høyesteretts ankeutvalg har besluttet å ta enda en sak fra bygge- og anleggsbransjen til behandling. Denne gangen gjelder det et svært praktisk spørsmål om entreprenørens utbedringsforsøk avbryter foreldelsesfristen. Tvisten står mellom Betonmast Innlandet AS (Betonmast) som entreprenør og Frost Utvikling AS (Frost) som utbygger, og har sitt utspring i krav om prisavslag og erstatning som følge av varmesmitte mellom etasjene i en boligblokk. Både tingretten og lagmannsretten kom til at utbyggers krav mot entreprenør ikke var foreldet. Nå er saken anket av Betonmast til landets øverste domstol. Saken reiser prinsipielle spørsmål om foreldelse, herunder om utbedringsforsøk må anses som en erkjennelse av ansvar som medfører avbrudd av foreldelsesfristen.

Våren 2013 inngikk Frost og Betonmast en totalentreprisekontrakt basert på NS 8407. Kontrakten gjaldt oppføring av en boligblokk i fire etasjer med 19 leiligheter. Overtakelse ble gjennomført i september 2014. Noe tid etter overtakelse ble det reklamert over mangler ved varmeanlegget i blokken, men man var på tidspunktet usikker på årsaken til manglene. Betonmast hadde en rekke utbedringsforsøk, som alle var mislykket. Seks år etter overtakelse, i 2020, gikk leilighetseierne til sak mot Frost som utbygger med krav om prisavslag/erstatning som følge av manglene. Frost på sin side trakk inn Betonmast som saksøkt i et regressøksmål. I tingretten ble Frost dømt til å betale saksøkerne erstatning/prisavslag på MNOK 10, mens Betonmast i regressøksmålet ble dømt til å betale det samme beløpet til Frost.

Betonmast anket dommen til Eidsivating lagmannsrett, og anken ble enstemmig forkastet (LE-2021-39436). Det sentrale spørsmålet i saken var om kravet var foreldet, eller om Betonmast gjennom sine utbedringsforsøk måtte anses å «uttrykkelig eller ved sin handlemåte» ha erkjent ansvar for mangelen, slik at foreldelsesfristen var avbrutt, jf. foreldelsesloven § 14.

I entreprise- og kjøpsforhold begynner den alminnelige foreldelsesfristen på tre år å løpe fra overtakelse. Frost overtok som nevnt i september 2014, slik at Frosts mangelskrav mot Betonmast i utgangspunktet ble foreldet i september 2017. Spørsmålet for lagmannsretten var derimot om foreldelsesfristen var avbrutt gjennom Betonmasts erkjennelse før dette tidspunkt. Lagmannsretten pekte på at dette må bero på en bred og konkret helhetsvurdering, og at det kreves at ansvaret «positivt og noenlunde klart erkjennes, i ord eller handling». Etter en detaljert gjennomgang av korrespondansen mellom Betonmast, Frost og leilighetskjøperne, konkluderte lagmannsretten med at Betonmast implisitt hadde erkjent ansvar for mangelen. Lagmannsretten la vekt på at Betonmast hadde gitt uttrykk for at de ville ta ansvar for eventuelle feil og mangler, og at Betonmast uten innvendinger påtok seg å gjennomføre de mange utbedringsforsøkene. At ingen av partene på dette tidspunktet visste hvor årsaken til mangelen lå, hadde etter lagmannsrettens syn ikke betydning for vurderingen. Lagmannsretten kunne heller ikke se at Betonmasts utbedringsforsøk kunne anses som en «kundekulanse» overfor Frost, noe som etter rettspraksis ikke kan anses som erkjennelse.

Betonmast anket lagmannsrettsdommen til Høyesterett og nå skal altså Høyesterett ta stilling til om utbedringen utgjorde en erkjennelse i henhold til foreldelsesloven § 14. Det er verdt å merke seg at både lagmannsretten og tingretten var i noe tvil om konklusjonen, særlig fordi Frost i liten grad hadde gjort egne undersøkelser om mangelsforholdene og uten videre stolte på at Betonmasts rettingsforsøk var hensiktsmessige.

Spørsmålet om entreprenørens utbedringsforsøk avbryter foreldelsesfristen er svært praktisk, og vi venter i spenning på Høyesteretts avgjørelse.

 

Kapitalforvaltning | Omkamp om beskatning av carried interest – BAHR mener NEI!

I Finansavisen lørdag 2. juli 2022 kunne vi lese at Skatteetaten i nylig endringsvedtak «tar omkamp» på beskatning av carried interest. Slik saken er fremstilt, mener Skattedirektoratet at store deler av carried interest som mottas av fondets general partner skal omfordeles til strukturens rådgivningsselskap etter reglene om internprising / armlengdeprinsippet. Argumentasjonen skal være at store deler av verdiskapningen er i det aktuelle rådgivningsselskapet og at rådgivningstjenestene dermed er priset for lavt. På grunn av interessefellesselskapet mellom de bakenforliggende eierne i general partner og rådgivningsselskapet, har Skatteetaten derfor endret inntektsfordelingen og beskattet carried interest i rådgivningsselskapet. Vi påpeker at BAHR ikke kjenner detaljene i den aktuelle saken utover det som følger av artikkelen.

Beskatning av carried interest må baseres på det konkrete tilfellet. Samtidig bygger den skattemessige behandlingen av carried interest på noen grunnleggende prinsipper, som vi vil oppsummere i dette nyhetsbrevet. Vi inviterer også til seminar tirsdag 23. august 2022, hvor vi vil se nærmere på denne problemstillingen.

Hva er carried interest?

I private equity-bransjen opereres det med en særlig form for avkastning til de aktive eierne, i bransjen omtalt som «carried interest». Carried interest er en på forhånd fremforhandlet rett til meravkastning. Carried interest vil ofte utgjøre 20 % av fondets eventuelle avkastning som overstiger investorenes investerte kapital med tillegg for en fastsatt årlig rente (gjerne 8 %). Carried interest er en betinget rett til meravkasting, som forutsetter høy avkastning og som eventuelt kommer til utbetaling etter flere år. Et årlig avkastningskrav på 8 % er høyt og medfører at det skal mye til før retten til carried interest utløses.

Carried interest er ikke bonus eller suksesshonorar (som vi forstår Skatteetaten anfører i det nevnte endringsvedtaket), men betaling for forretningsideen og den risiko som initiativtaker til fondet har tatt, og som de øvrige investorene ikke kan eller ønsker å ta. Carried interest skiller seg fra det løpende forvaltningshonoraret, som er betaling for selve forvaltningsvirksomheten. Dette begrunner at disse to inntektsstrømmene ofte plasseres i ulike subjekter i strukturen.

Kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt?

Beskatning av carried interest har vært et tema av interesse i lang tid, både i Norge og internasjonalt. I Herkules-saken fikk vi avklart at carried interest ikke skal anses som arbeidsinntekt for de aktive eierne. Spørsmålet er derfor om carried interest skal anses som kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt. Dette må baseres på en konkret vurdering av den aktuelle strukturen og det aktuelle avtaleforholdet.[1] Det betyr at selv om man har løst spørsmålet for en fondsstruktur, har man ikke automatisk løst dette for alle.

Når det investeres i den aktuelle fondsstrukturen, vil det klare utgangspunktet være at avkastning på eierandelen skal anses som kapitalinntekt (avkastning på den investerte kapitalen). Samtidig kan det konkrete avtaleforholdet tilsi at inntekten skal anses å ha tilknytning til virksomhetsutøvelsen. Dette vil bero på hvilken risiko som tilligger eierandelen og hvilke innsatsfaktorer som leder til avkastningen.

Hvor grensen går mellom virksomhetsinntekt og kapitalinntekt beror etter vårt syn på hvor stor etablerings- og investeringsrisiko som er tatt. Hvis det er tatt tilstrekkelig etableringsrisiko (man må dekke pådratte etableringskostnader om etableringen ikke går som ønsket) og investeringsrisiko (det er tatt den investeringsrisiko som forretningsideen krever og det foreligger full tapsrisiko på eierandelen) skal avkastning på investeringen som utgangspunkt anses som kapitalinntekt. Dersom den aktive eieren påtar seg merrisiko sett i forhold til den passive kapitalen, for eksempel ved at den aktive kapitalen er subordinert kapitalen til de eksterne investorene, vil det underbygge investeringsrisikoen og retten til meravkastningen som carried interest innebærer.

At carried interest skal behandles som kapitalinntekt er også akseptert av skattemyndighetene i flere saker som vi har vært involvert i siste årene.

Hvorvidt carried interest skal behandles som kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt beror på en konkret vurdering av den aktuelle strukturen, hvor det avgjørende er hvilken økonomisk risiko som er tatt. Er det tatt tilstrekkelig etableringsrisiko og en merrisiko knyttet til den investerte kapitalen, skal dette behandles som kapitalinntekt. 

Skatteetaten skriver i eget informasjonsskriv: «Carried interest er normalt en meravkastning til enkelte av deltakerne i fondet (overskuddsdeling) som må holdes adskilt fra fondets betaling av forvaltnings- eller rådgivningshonorarer, (f.eks. Management fee). Meravkastningen vil normalt være et resultat av fordelingen av eieravkastningen fra fondsvirksomheten (skjevdeling).»[2]

Hvem er rette subjekt for inntekten?

I vurderingen av den skattemessige behandlingen er det også et spørsmål om hvem som skal beskattes for (tilordnes) inntekten. Dette beror først og fremst på hva som er den privatrettslige realiteten.

 

Det klare utgangspunktet er at reelle, inngåtte avtaler skal følges, slik også artikkelforfatteren fremhever. Når det er tatt reell økonomisk risiko som grunnlag for retten til carried interest, kan ikke denne inntekten flyttes til en annen enhet. Særlig gjelder dette når eierskapet til forvalter/rådgiver ikke er sammenfallende med eierskapet til carried interest, slik det er i flere forvaltningsmiljøer. Det følger av Herkules-dommen at: «(…) den skatterettslige klassifisering og tilordning av en inntekt må ta utgangspunkt i hva som er den privatrettslige realiteten. Hvis de aktuelle disposisjonene er reelle og bindende mellom partene, må de i utgangspunktet legges til grunn for beskatningen. Unntak kan gjøres hvis det er grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring etter den ulovfestede omgåelsesnormen eller hvis vilkårene i skatteloven § 13–1 er oppfylt (…)».

Det er det siste som Skatteetaten synes å anføre i det nevnte endringsvedtaket: At carried interest kan omfordeles til forvalter/rådgiver etter armlengdeprinsippet basert på hvor verdiskapningen anses å skje.

Reelle avtaler skal overholdes. Når en enhet har tatt hele den økonomiske risikoen knyttet til etablering av strukturen, og eierandelene til denne enheten er satt, kan ikke myndighetene, foruten i klare omgåelsestilfeller, se bort fra avtalene og omfordele inntektene

Vi kan ikke utelukke at det finnes strukturer hvor risikoen bak rett til carried interest er så liten, at det kan være grunnlag for å anse carried interest som virksomhetsinntekt. Om det i tillegg er grunnlag for å omfordele carried interest til forvaltnings-/rådgivningsselskapet vil bero på den aktuelle strukturen, herunder eierforholdet i de ulike enheter og den risikoen som er tatt som grunnlag for de ulike inntektsstrømmer.

[1] Se også vår artikkel i Revisjon & Regnskap nr. 1 2016 vedlagt.

[2] Skatteetatens informasjonsskriv av 25. Januar 2022 om regelverket for investeringer i utenlandske selskaper med deltakerfastsetting (UDSF)

***

Invitasjon til seminar

Saken omtalt i Finansavisen viser at skattemyndighetene har beskatning av carried intrerest på agendaen. Dette er problemstillinger som kan være aktuelle for flere aktører.

Vi inviterer til seminar hvor BAHR-partnerne Peter Hammerich og Camilla Jøtun vil gå nærmere inn på det rettslige utgangspunktet og gi sine vurderinger av hva som er avgjørende for den skattemessige behandlingen av carried interest, herunder se nærmere på ulike modeller.  

Tirsdag 23. august 2022

Kl. 11.00 – 12.00 (med enkel lunsjservering)

BAHRs lokaler i Tjuvholmen allé 16, Oslo

Arbeidsliv | Nye regler på arbeidslivsområdet 1. juli 2022 – en praktisk oversikt

Sommerferien er allerede godt i gang for mange. Men det er likevel viktig å huske på at det med virkning fra 1. juli 2022 ble innført flere nye regler som påvirker norske arbeidsgivere. Vi har i dette nyhetsbrevet laget en kort skjematisk oversikt over de viktigste lovendringene. Og ikke minst peker vi på hva lovendringene kort oppsummert betyr i praksis. 

Ny entreprisetvist til Høyesterett

Nok en gang har Høyesteretts ankeutvalg besluttet å ta til behandling en sak fra bygge- og anleggsbransjen. Denne gangen er det konflikten mellom Statens vegvesen og Marti Nordnes vedrørende en tunnelentreprise på E6 i Kåfjord kommune som skal behandles i landets øverste domstol. Saken reiser prinsipielle spørsmål om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift og tilbakeholdelse av dagmulkt fra fakturabeløp før påslag av merverdiavgift.

Høyesteretts ankeutvalg har besluttet å fremme statens anke over Hålogaland lagmannsretts dom av 24. mars 2022 (LH-2020-131143). Saken står mellom Marti Nordnes DA og staten ved Samferdselsdepartementet (Vegvesenet), og gjelder sluttoppgjøret etter en tunnelentreprise om bygging av ny parsell av E6 Indre Nordnes – Skardalen i Kåfjord kommune. Kontrakten var inngått etter NS 8406. Saken gjaldt opprinnelig en rekke krav og motkrav, men det er kun Marti Nordnes krav om vederlagsjustering som følge av økt arbeidsgiveravgift og spørsmål om forholdet mellom tilbakehold av dagmulkt og merverdiavgift som skal behandles av Høyesterett.

 

I Hålogaland lagmannsretts dom tilkjente flertallet på to dommere Marti Nordnes DA et betydelig tilleggsvederlag. Marti Nordnes fikk blant annet medhold i krav om vederlagsjustering for økning av satsen for arbeidsgiveravgift, jf. NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Bakgrunnen for kravet var at reglene om differensiert arbeidsgiveravgift hadde blitt endret underveis i kontraktsperioden. Regelendringen medførte at Marti fikk økte kostnader ved innleie av tunnelarbeidere. Årsaken var at selskapet tunnelarbeiderne var ansatt i, ikke lenger kunne beregne arbeidsgiveravgift av lønn etter det gunstige regelverket som gjaldt for såkalte «ambulerende virksomheter». Ettersom effekten av endringen i arbeidsgiveravgiften ikke hadde blitt dekket av annen indeksregulering, mente lagmannsretten at endringen etter sin art ga rett til regulering etter NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Bestemmelsen gir krav på vederlagsjustering ved økning av offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren «etter kontrakten» skal betale. Regulering forutsetter at gebyret har tilknytning til kontrakten og er en nødvendig følge av oppfyllelsen av kontrakten. Etter rettens syn var verken «nødvendighetsvilkåret» eller tapsbegrensningsplikten til hinder for at Marti Nordnes hadde rett til regulering av vederlaget som følge av avgiftsøkningen.

 

Marti Nordnes fikk også medhold i at Vegvesenet uriktig hadde tilbakeholdt merverdiavgift. Bakgrunnen for kravet var at Vegvesenet, ved betaling av Martis avdragsnotaer, hadde tilbakeholdt vederlag tilsvarende Vegvesenets krav på dagmulkt ved å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift. Slik hadde Vegvesenet redusert sitt merverdiavgiftsgrunnlag overfor Marti. Dette innebar at Vegvesenet – ifølge Marti – hadde innbetalt mindre merverdiavgift til Marti enn Marti hadde innberettet avgiftsplikt for til staten. NS 8406 punkt 23.3 niende ledd angir ikke uttrykkelig om tilbakeholdet skal skje i fakturabeløpet med eller uten tillegg av merverdiavgift. Lagmannsretten la likevel til grunn at tilbakeholdet nødvendigvis måtte skje i fakturabeløpet med tillegg av merverdiavgift, da motsatt løsning ville innebære at entreprenøren i praksis blir utsatt for en økonomisk belastning som er større enn påløpt dagmulkt, i tillegg til at byggherren oppnår å redusere sitt eget avgiftsgrunnlag.

 

Høyesteretts ankeutvalg har nå fremmet saken til behandling, etter anke fra både Marti Nordnes og Vegvesenet. Begge parter anket over rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Det er imidlertid bare Vegvesenets anke over lagmannsrettens rettsanvendelse for så vidt gjelder spørsmålene om det kan kreves vederlagsjustering etter NS 8406 på grunn av økt arbeidsgiveravgift, og om det er adgang til å tilbakeholde påløpt dagmulkt fra fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift, som er tillatt fremmet. Dette er svært praktiske problemstillinger, og det ligger dermed til rette for ytterligere prinsipielle avklaringer på entrepriserettens område.

Statsstøtte i Norge, første halvdel av 2022

Det har vært et aktivt halvår på statsstøttefronten. I dette nyhetsbrevet gir vi en oversikt over hva som har skjedd i første halvdel av 2022 med særlig relevans for Norge.

Ny støtteprosesslov

Den nye nasjonale støtteprosessloven ble vedtatt i mars. Den har bare delvis trådt i kraft. Loven fastlegger og klargjør viktige saksbehandlingsregler for statsstøtte. Av særlig interesse, både for støttegiver og støttemottaker er at reglene pålegger støttegiver en plikt til å kreve tilbakeføring av ulovlig støtte, samt fastsetter nye foreldelsesfrister.

Loven § 12 klargjør at det er støttegiver som skal kreve tilbakeført ulovlig støtte. Dette skal i utgangspunktet skje uavhengig av støttens form. I dom av 2. juni, i en av de såkalte Boligbyggsakene, kaster imidlertid Borgarting lagmannsrett tvil over dette utgangspunktet. I saken hadde Oslo kommune betalt over markedspris for kjøp av en bygård. Domstolen slår fast at overprisen utgjør ulovlig støtte. Domstolen konkluderer imidlertid med at Oslo kommune i henhold til dagens regler, ikke har den nødvendige hjemmel til å kreve tilbakeført den ulovlige støtten. Domstolen begrunner dette med at det er vanskelig å akseptere at det offentlige kan avtale å kjøpe noe til overpris, for så senere å kreve tilbake denne overprisen med henvisning til at det utgjør ulovlig støtte. Domstolen antyder at den ville kommet til det samme resultatet under ny støtteprosesslov § 12, og dommen skaper dermed betydelig rettslig usikkerhet rundt gjennomslaget til støtteprosessloven § 12. Dommen er ikke rettskraftig, og det gjenstår å se om avgjørelsen blir påanket og behandlet av Høyesterett.

Loven § 14 oppsetter en ny 3 års-foreldelsesfrist for tilbakeføring av offentlig støtte. Denne fristen er vesentlig kortere enn 10 års-fristen som gjelder for EFTAs overvåkningsorgan (ESA).

GBER

Den 10. juni, nesten ett år på overtid, ble Kommisjonens seneste oppdatering av det generelle gruppeunntaket (Kommisjonsforordning 2021/1237 av 23. juli 2021) omsider vedtatt implementert i EFTA-pilaren. Norske myndigheter kan nå anvende det handlingsrommet endringsreglene gir, blant annet til å støtte foretak som kom i vanskeligheter på grunn av pandemien i 2020 og 2021 uten først å melde det til ESA.

Kommisjonen jobber med ytterligere endringer av GBER med et særlig fokus på det grønne skiftet og digital omstilling. Planen var at disse endringene skulle vedtas første halvdel av 2022. Endringene har imidlertid så langt ikke blitt vedtatt.

CEEAG

I januar vedtok Kommisjonen nye statsstøtteretningslinjer for klima, miljø og energi (CEEAG). ESA vedtok raskt at disse retningslinjene også vil anvendes for vurderingen av forenligheten av slik støtte med EØS-avtalen. Se vårt nyhetsbrev om CEEAG for mer informasjon om retningslinjene. Så vidt vi kan se har Kommisjonen per i dag kun fattet ett vedtak basert på retningslinjene (godkjennelse av støtte fra Luxembourg for ladestasjoner for el-kjøretøy). ESA har ikke fattet vedtak basert på de nye retningslinjene. Vi forventer at beslutningspraksis under retningslinjene vil ta seg betraktelig opp i nærmeste fremtid.

Høring om ny de mimimis-forordning

27. juni lanserte Kommisjonen en høring om den nye de mimimis-forordningen. De någjeldende de minimis-reglene varer ut 2023, de innebærer at et foretak kan motta EUR 200 000 over en tre års-periode uten at dette anses som statsstøtte. Tankegangen er at slike mindre støttebeløp ikke risikerer å påvirke samhandelen eller fører til konkurransevridning. Beløpet har vært uforandret siden 2007. Kommisjonen vurderer nå å justere beløpsgrensen.

Under de någjeldende reglene er det opp til nasjonale myndigheter å velge om de vil lage et register for de minimis-støtte. Nå vurderer Kommisjonen å innføre et krav om registrering. Dette føyer seg inn i en trend der Kommisjonen gradvis innfører krav om transparens og registrering av støtte, og terskelen for hvilke støttetildelinger som må registreres har blitt senket i de nye retningslinjene om klima, miljø og energi (CEEAG), samt regionalstøtte.

De nye reglene vil gjelde fra 2024. Høringsfristen er satt til 25. juli 2022.

ESA

Foreløpig vurdering av oljeskattepakken

Miljøpartiet De Grønne (MDG) har klaget Stortingets oljeskattepakke inn til ESA med påstand om at den utgjør ulovlig statsstøtte. Gjennom media har det blitt kjent at ESA, i april svarte på klagen. Etter en foreløpig vurdering avviste ESA at tiltaket innebærer statsstøtte. MDG har varslet at de vil følge opp den foreløpige vurderingen. ESAs foreløpige vurdering er ikke et formelt vedtak. Det kan dermed ikke utfordres for EFTA-domstolen. Ved å inngi ytterligere informasjon og juridiske argumenter kan MDG oppfordre ESA til å fatte et endelig vedtak, som vil kunne være gjenstand for rettslig prøving i EFTA-domstolen. MDGs klage kommer i kjølvannet av at ESA i 2019, etter klage fra Bellona, kom til at leterefusjonsordningen ikke innebærer statsstøtte.

Miljøorganisasjoner og politiske partier har anledning til å klage på tiltak de mener utgjør ulovlig statsstøtte. Kommisjonen har med prosedyreforordningen av 2015 anledning til å avvise klager som ikke kommer fra berørte parter, typisk konkurrenter. Disse reglene har ikke (enda) blitt inntatt i EØS-avtalen. ESA har dermed ikke samme mulighet til å avvise klager på grunn av manglende rettslig interesse.

ESAs vedtak, første halvdel av 2022

I løpet av første halvdel av 2022 fattet ESA 14 vedtak knyttet til statsstøtte fra Norge.

Vedvarende kriser: COVID-19 og Russlands krig mot Ukraina

Starten på 2022 var fremdeles preget av koronapandemien. Fra slutten av januar til begynnelsen av mars fattet ESA 8 vedtak knyttet til norske koronastøttetiltak. Alle bortsett fra én (Lønnskompensasjonsordningen, godkjent med vedtak 013/22/COL av 27. januar) var forlengelser og modifikasjoner av ordninger ESA har vurdert tidligere. Flesteparten ble godkjent på grunnlag av EØS-avtalen artikkel 61(3)(b) og COVID-19 Temporary Framework-retningslinjene. To tiltak ble godkjent på basis av EØS-avtalen artikkel 61(2)(b).

Etter 2 år med pandemi er dette forhåpentligvis slutten av denne krisen. COVID-retningslinjene har ikke blitt forlenget og løp ut på dato i går, 30. juni.

Krisenes tid er dessverre likevel ikke over. Mot slutten av februar eskalerte som kjent Russland sin krig mot Ukraina. Sanksjonene som ble vedtatt av europeiske land i kjølvannet av krigføringen har fått omfattende økonomiske konsekvenser, også i EØS-området. I lys av dette innførte Kommisjonen et nytt sett med retningslinjer, Temporary Crisis Framework, for vurderingen av forenligheten av støtte som har til formål å avbøte disse konsekvensene. ESA klargjorde raskt at overvåkningsorganet også ville basere seg på disse retningslinjene for vurdering av slik støtte på grunnlag av EØS-avtalen artikkel 61(3)(b). ESA har så langt godkjent to støtteordninger på grunnlag av retningslinjene. Begge ordningene er rettet mot foretak som er direkte rammet av krigen ved at de har hatt en vesentlig del av sin omsetning på markedene i Ukraina, Russland og Belarus.

ESA godkjente i mai en lånegarantiordning fra Eksportfinansiering Norge (Eksfin) for foretak med en vesentlig del av sine kunder i Ukraina, Russland eller Belarus. Dette er i hovedsak SMBer i maritim sektor. Støttemottakerne må etterleve sanksjonene fra Norge og fra EU. Ordningen har et estimert budsjett på NOK 400 millioner og varer ut året.

ESA godkjente i juni en tilskuddsordning fra Innovasjon Norge. Under ordningen kan foretak som har mistet omsetning i Ukraina, Russland eller Belarus få dekket tap opp til EUR 400 000. Ordningen har et estimert budsjett på NOK 55 millioner og varer også ut året.

Transport

I juni godkjente ESA støtte til en ny flyplass ved Mo i Rana på Helgelandskysten. Rana kommune omtales i Regjeringens nye Veikart for Grønt Industriløft som et viktig område for grønne industrietableringer. Den nye flyplassen vil eies og driftes av Avinor, og erstatte den eksisterende flyplassen på Røssvoll. Totale investeringskostnader er 3,32 milliarder. Dette er første gang ESA godkjenner investeringsstøtte under retningslinjene fra 2014 om støtte til lufthavner og luftfartsselskaper.

Norge faser gradvis ut elbil-fordelene. I april godkjente ESA at Norge nå endrer den eksisterende støtteordningen for nullutslippsbiler og gradvis innfører omregistreringsavgift og at privat bruk av nullutslippsbiler beskattes noe hardere. ESA konkluderte at de nye støtteretningslinjene for klima, miljø og energi ikke kom til anvendelse på denne type støtte og godkjente støtten direkte på basis av EØS-avtalen artikkel 61(3)(c). Vedtaket viser at selv mindre endringer i eksisterende støtteordninger kan være meldepliktige.

Gjennom media har det blitt kjent at Helthjem har klaget til ESA over ulovlig støtte til Posten. Helthjem mistenker at Posten bruker subsidier fra Staten for sitt offentlige tjenesteoppdrag til å kryss-subsidiere tjenesten “Pakke i postkassen” slik at Posten kan tilby urimelig lave priser for tjenesten. ESA er i dialog med norske myndigheter om saken.

ESA godkjente i februar en kort, 6-måneders forlengelse av den eksisterende støtteordningen for nærskipsfart. Ordningen har siden starten i 2017 søkt å flytte godsfrakt fra vei til sjø. Ordningen ble godkjent videreført i sin nåværende form i en kort periode for at norske myndigheter skal ha tilstrekkelig med tid til å utforme og melde til ESA en ny versjon av ordningen som er ment å vare i fem nye år. Vedtaket kom i kjølvannet av at ESA i januar, på bakgrunn av en foreløpig vurdering, avviste en klage mot støtte tildelt til Viasea Shipping AS under ordningen. Det finnes per i dag ikke noe gruppeunntak for denne type støtte. Myndighetene er dermed forpliktet til å melde selv relativt beskjedne støtteordninger til ESA før de kan iverksettes.

Media

I februar godkjente ESA en forlengelse av en støtteordning for lyd- og videobaserte kringkasting eller nettbaserte nyhets- og aktualitetsmedia. Formålet med ordningen er å støtte etterspørselen for nyhets- og aktualitetsmedia samt å fremme mediapluralisme og mangfold herunder å støtte kvalitetsjournalisme. Det finnes per i dag heller ikke noe gruppeunntak for slik støtte.

Formelle undersøkelser

Formelle undersøkelser er ESAs verktøy for å granske støttetiltak. ESA er forpliktet til å åpne en formell undersøkelse dersom ESA har tvil om et tiltak utgjør støtte eller om det er forenlig med EØS-avtalen. Det er kun etter at ESA har åpnet en formell undersøkelse at ESA kan vedta at et støttetiltak ikke er forenlig med EØS-avtalen og kreve tilbakeføring av ulovlig støtte. ESA har hverken åpnet eller lukket noen nye formelle undersøkelser siden 2019, og har 3 åpne saker mot Norge:

  • Avfallshåndtering i Tromsø. Saken ble åpnet 4. desember 2019 (vedtak 085/19/COL)
  • Farsund Vekst. Saken ble åpnet 10. juli 2019 (vedtak 052/19/COL)
  • Gatelys i Bergen. Saken ble åpnet 16. april 2019 (vedtak 027/19/COL)

Alle sakene knytter seg til spørsmålet om transaksjoner hvor en kommune er involvert er inngått på markedsmessige vilkår, og dermed om det blitt gitt en fordel til den private parten.

EFTA-domstolen

Sýn

I første halvår av 2022 har EFTA-domstolen avsluttet én statsstøttesak. Den 1. juni avsa EFTA-domstolen dom i Sýn-saken. Domstolen opphevet ESAs godkjennelse av støtte fra Island for en undersjøisk telekomkabel mellom Island og Irland. Farice fikk tildelt kontrakten om å bygge kabelen uten en forutgående anbudsrunde. ESA godkjente et lignende støttetiltak fra Norge i 2019, ESA-vedtak 065/19/COL av 19. september 2019 (Alternative pathway for electronic communications traffic).

Domstolen opphevet ESA-vedtaket på grunn av saksbehandlingsfeil – ESA skulle objektivt sett hatt tvil om støtten var forenlig med EØS-avtalen. ESA skulle derfor ha åpnet en formell undersøkelse i stedet for å godkjenne støtten etter en foreløpig vurdering.

Det er staten og ESA som er parter i notifikasjonsprosessen. Relativt ferske avgjørelser, som EU-domstolens avgjørelse i Tempus Energy Technology (C-57/19 P), understreker at tredjeparter har få muligheter til å bli hørt i notifikasjonsprosessen. CEEAG har imidlertid åpnet opp for mer deltakelse fra tredjeparter gjennom vilkåret om offentlig høring for visse typer klima, miljø og energistøtte. I tillegg til dette viser EFTA-domstolens avgjørelse at en tredjepart kan påvirke statsstøtteprosessen ved å aktivt inngi relevant informasjon før ESA treffer vedtak. For at en tredjepart skal kunne påvirke en notifikasjonsprosess må den være klar over at en slik prosess pågår. At det verserer en slik prosess er ikke nødvendigvis offentlig tilgjengelig informasjon. ESA informerer ikke systematisk om hvilke saker som verserer. Det er den notifiserende myndighet som avgjør om det skal offentliggjøres at en notifikasjonsprosess pågår.

Ullsubsidier

Én statsstøttesak verserer for EFTA-domstolen.

På slutten av 2021 avviste ESA en klage om påstått støtte til norsk ullindustri gjennom ordningen for pristilskudd for norsk ull omsatt gjennom ullstasjon. ESA tok ikke stilling til om ordningen utgjorde statsstøtte men konkluderte med at dersom den gjør det, ville den utgjøre en eksisterende støtteordning. Det er opp til ESA å avgjøre om og når det vil iverksette prosesser for å vurdere forenligheten av eksisterende støtte med EØS-avtalen. ESA valgte å ikke iverksette en slik prosess, dette fordi ESA ville prioritere sine begrensede ressurser, som har blitt lagt på strekk under pandemien, til annet arbeid.

De engelske og walisiske ullprodusentene G. Modiano Limited og Standard Wool har bragt saken inn for EFTA-domstolen. ESA har bedt domstolen avvise saken av prosessuelle grunner.

Hva vi forventer fremover

Regjeringen har ambisiøse klimamål og mål om grønn omstilling av næringslivet. Støttetiltak er et sentralt virkemiddel for å nå disse målene. Blant annet har Regjeringen i Veikart for Grønt Industriløft nylig anslått at det kan være behov for 60 milliarder kroner i støtte frem mot 2025. Dette vil fordre en betydelig styrking av virkemiddelapparatet, hvilket Regjeringen har signalisert at vil bli presentert mot slutten av året. Mange nye prosjekter og virksomheter vil derfor ha stor interesse av å følge med på konkrete programmer og virkemidler som vil bli lansert.

Vi tror videre at mer støtte også vil føre til økt fokus på prosess. Den økte bevisstheten omkring statsstøttereglene fører til at statsstøttespørsmål kommer oftere opp for norske domstoler. At statsstøttereglene (herunder CEEAG) har økt fokus på tildeling av støtte basert på konkurransepregede prosesser, fremfor rettighetsbaserte ordninger, vil etter vår vurdering ytterligere styrke denne trenden.

***

Christian Jordal jobbet frem til slutten av desember 2021 for EFTAs overvåkningsorgan. Da han jobbet i ESA var Christian involvert i noen av de sakene som omtales her. All informasjon i dette nyhetsbrevet er basert på offentlige tilgjengelig informasjon.

 

New decision from US Supreme Court: Fast-track now shut for US Discovery in international arbitration

In a recent ruling from the US Supreme Court, the Court rejects “fast-track” for US Discovery in international arbitration. Litigants in international arbitration will again have to rely on Hague Evidence Convention to obtain evidence in the US.

More often than not, civil cases are won on the basis of the facts of the case rather than the law. Therefore, the access litigants have to obtain evidence is a powerful and necessary tool to succeed in the dispute. On this point, arbitral proceedings are no different from proceedings before state courts. There are however principal differences between arbitral proceedings and state court proceedings which a recent decision from the US Supreme Court demonstrates affects the parties’ access to obtain evidence in the US. The decision from the US Supreme Court decides the appeal of a case previously commented on by the BAHR Dispute Resolution Team.

Taking Evidence in International Arbitration

Arbitral proceedings are often international in the sense that the facts of the case are not restricted to one particular country and that relevant evidence might often exist in a different country from both where the arbitration is seated and from where the parties reside. The Hague Evidence Convention is the primary legal basis for obtaining evidence in another country from where the proceedings are seated. The convention, however, prescribes that the request for obtaining evidence must be made by the relevant judicial authority, rather than from the parties directly. This may prove a lengthy process which in turn could delay the resolution of the dispute.

In the United States, parties in civil proceedings may obtain evidence under the United States Code, Title 28, § 1782 (a). The provision is referred to as rules of discovery and allows litigants in foreign disputes to launch applications for discovery directly to a United States federal court. Obtaining evidence under this provision is generally assumed to be more effective, faster, and less costly compared to the procedure prescribed by the Hague Evidence Convention.

According to § 1782 (a), discovery must however be “for use in proceedings before a foreign or international tribunal” and is therefore only applicable in international arbitration to the extent it may be established that the relevant arbitral tribunal meets one of these terms. This has proven to be a not so straightforward question and US courts have differed in the interpretation of the provision. The interpretation of the provision has however now been firmly established following the recent decision from the US Supreme Court.

The Decision of the Supreme Court

The award from the US Supreme Court decided two separate cases which were consolidated and thus decided together.

The first case was between two German limited liability companies regarding the purchased business units from one company to the other. Approximately two years after closing, the acquiring party filed a claim against the seller, holding that it had fraudulently concealed materially relevant circumstances. The purchase agreement between the parties stated that all disputes would be settled via arbitration by the German Arbitration Institute (DIS), under the rules of the institute.

The second case involved a failed Lithuanian bank that was declared insolvent and nationalized by Lithuanian authorities. The Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States—a Russian corporation assigned the rights of a Russian inves­tor in the bank—initiated proceedings against Lithuania under a bilat­eral investment treaty between Lithuania and Russia, claiming that Lithuania effectively had expropriated the investor’s investments. The investment treaty permits an investor to choose one of four forums to resolve disputes. The Fund chose an ad hoc arbitration governed by the UNCITRAL Arbitration Rules.

Common to both cases was that the claimants filed applications to US District Courts for obtaining evidence under the above-mentioned Title 28, § 1782 (a) of the United States Code and the applications were granted by the District Courts and Courts of Appeal. The appeals to the US Supreme Court revolved around whether the arbitral tribunals could be deemed a “foreign or international tribunal” under § 1782.

The US Supreme Court began its analysis of the issue by examining the wording of the provision. The Court stated that the wording “tribunal” standing alone, can be ambiguous. It may be used equal to “court” or it may be used more broadly to refer to any adjudicatory body. Further, the US Supreme Court underlined that “tribunal” must be read in the context of “foreign or international”. The US Supreme Court found that “foreign tribunal” more naturally refers to a tribunal belonging to a foreign nation than to a tribunal that is simply located in a foreign nation. Further, the US Supreme Court found that “international tribunal” is best understood as one that involves two or more nations, where the nations have imbued the tribunal with official power to adjudicate disputes. Based on the above views, the US Supreme Court held that the wording of §1782 “is best understood to refer to an adjudicative body that exercises governmental authority”. It is not sufficient that the law of the relevant country governs some aspect of the arbitration and that state courts may play a role in enforcing the awards rendered by the arbitral tribunal.

On this basis, the US Supreme Court concluded in the first case before DIS falls outside the scope of the provision since the arbitration conducted by the institute could not be perceived as governmental or intergovernmental. For the second case, the Court found that even though the option of arbitration was contained in an international treaty rather than a private contract, the ad hoc panel did not exercise governmental authority and did therefore not qualify as a “foreign or international tribunal”.

In conclusion, the US Supreme Court rejected the argument that private adjudicative bodies are within the scope of §1782 and the application for obtaining evidence was therefore denied in both cases.

Fast-track now shut for US Discovery in international arbitration

Prior to the Supreme Court’s decision, the federal circuit courts were split as to whether the phrase “foreign or international tribunal” encompassed private international arbitral tribunals and thus the application of the provision in international arbitration. The decision from the US Supreme Court therefore marks an important clarification regarding the access for US discovery in international arbitration and effectively shuts the door for the use of § 1782 for arbitral proceedings outside of the US. One might therefore say that we are now back at square one and litigants will again have to rely on the rules of Hague Evidence Convention when obtaining evidence in the US.

Arbeidsrett | Behov for å endre ferie?

Det nærmer seg sommer og ferieavvikling. Selv om arbeidsgiver har planlagt ferien i tråd med ferieloven kan det oppstå uforutsette hendelser som må håndteres. I dette nyhetsbrevet tar vi opp noen praktiske problemstillinger knyttet til håndteringen av ferie når ikke alt går som planlagt.

Utgangspunktet – all lovbestemt ferie skal avvikles

Arbeidstakeren har i utgangspunktet både rett og plikt til å avvikle full ferie. Videre er det klare utgangspunktet at det er arbeidsgiver som bestemmer når arbeidstakeren skal avvikle ferie. I praksis løses likevel ferieavvikling oftest uformelt og ved enighet.

Med full ferie menes ferie etter reglene i ferieloven. Ferielovens regler gir arbeidstaker rett og plikt til å avvikle 25 virkedager ferie hvert år. Ferielovens virkedagsbegrep inkluderer også lørdager, slik at ferielengden etter loven er fire uker og en dag. Det er likevel vanlig at arbeidsgivere praktiserer fem ukers betalt ferie, noe som enten kan følge av tariffavtale, den individuelle arbeidsavtale eller (aller mest vanlig) en administrativ ordning der arbeidstakerne er innvilget totalt fem uker ferie. Slik «tilleggsferie» omfattes ikke direkte av reglene i ferieloven og det beror dermed på disse avtalene eller utsagnene om denne delen av ferien kan avtales overført til påfølgende ferieår. Mange tariffavtaler gir arbeidsgiver og arbeidstaker adgang til skriftlig å avtale overføring av de tariffestede virkedagene til påfølgende ferieår.

Når det gjelder sommerferien, kan arbeidstaker kreve at 18 virkedager (tre uker) gis i perioden 1. juni – 30. september.

Kravene i ferieloven knyttet til feriefastsetting, endring og erstatning kan fravikes ved tariffavtale eller annen avtale. Det gir arbeidsgiver et handlingsrom til å finne smidige løsninger med den enkelte i de tilfeller hvor det oppstår et behov for endring uten å måtte forholde seg strengt til ferielovens reguleringer slik de er beskrevet like nedenfor.

Når kan arbeidstaker pålegges å ta ut ferie på kort varsel?

Utgangspunktet er at arbeidsgiver skal drøfte ferieavvikling i «god tid» før ferien. Det er ingen formkrav til drøftelsene og i praksis gjøres det ofte uformelt.

Hvis arbeidstakeren uttrykkelig krever det, kan vedkommende kreve å få underretning om feriefastsettingen senest to måneder før ferien avvikles. Denne underretningsplikten gjelder likevel ikke hvis «særlige grunner» er til hinder for dette. Slike særlige grunner vil for eksempel kunne være driftsmessige forhold som til en viss grad er uforutsette og som nødvendiggjør endringer i opprinnelig planlagt ferieavvikling.

Brudd på drøftingsplikten eller underretningsplikten fører ikke automatisk til ugyldighet. Arbeidstaker kan i slike tilfeller for eksempel ikke nekte å ta ut fastsatt ferie fordi arbeidsgiver ikke har overholdt disse drøftings- og underretningspliktene. Manglende oppfyllelse fra arbeidsgivers side kan imidlertid under særlige omstendigheter få betydning for et eventuelt erstatningsansvar.

Når kan arbeidsgiver endre allerede fastsatt ferie?

Ferie fastsettes etter at det er drøftet med den enkelte arbeidstaker eller med tillitsvalgt, og ferie avvikles i henhold til dette.

Arbeidsgiver kan imidlertid endre fastsatt ferie hvis det er nødvendig på grunn av «uforutsette hendinger». Endringer i slike tilfeller må oppfylle to vilkår: (i) på grunn av uforutsette hendelser vil avvikling av den fastsatte ferien skape vesentlige driftsproblemer og (ii) det finnes ikke en stedfortreder. Endring av ferie skal drøftes på forhånd.

Hvis ferien blir endret kan arbeidstakeren kreve erstattet dokumenterte merutgifter som følge av dette. Dette gjelder uavhengig av årsaken til at den fastsatte ferien blir endret.

Kan arbeidstaker kreve å få endret allerede fastsatt ferie?

Arbeidstakeren har i utgangspunktet ikke krav på å få endret ferien hvis ferien er fastsatt i tråd med reglene i ferieloven.

Det kan likevel være klokt av arbeidsgiver å utvise noe fleksibilitet og ha en dialog med arbeidstaker hvis vedkommende har behov for å få endret allerede fastsatt ferie.

Hvilke rettigheter har arbeidstakeren hvis vedkommende blir syk eller kommer i karantene før eller i løpet av ferien?

Hvis arbeidstakeren blir syk før ferien kan vedkommende kreve at ferie som skulle vært avviklet i sykdomsperioden utsettes til senere i ferieåret. Et slikt krav må fremsettes senest siste arbeidsdag før ferien.

Dersom arbeidstakeren blir syk i løpet av ferien, kan vedkommende kreve ferien utsatt et tilsvarende antall virkedager som sykedager. Et slikt krav må fremsettes uten ugrunnet opphold etter at arbeidet er gjenopptatt.

Hvis arbeidstakeren skal benytte seg at retten til å få utsatt ferie på grunn av sykdom, er det et vilkår at vedkommende har vært «helt arbeidsufør» og at dette dokumenteres med legeerklæring.

Loading video ...
close