De fire hovedutfordringene som pakken retter seg mot

EU-kommisjonen peker på fire hovedutfordringer som pakken skal bidra til å løse:

• Fragmentert infrastruktur for verdipapirhandel, avregning og oppgjør

EU-kommisjonen viser til at det i EU er mer enn 300 handelsplasser for finansielle instrumenter, 14 sentrale motparter som tilbyr clearing/avregningstjenester, og 32 verdipapirsentraler (CSD-er) som tilbyr oppgjørstjenester i EU, noe som etter EU-kommisjonens syn klart er til hinder for at man oppnår stordriftsfordeler. Til sammenligning har USA kun to verdipapirsentraler og åtte sentrale motparter.

• Avvikende regulering og tyngende krav

Finansmarkedsaktørene må i dag sette seg inn i ulike regulatoriske regimer i hvert medlemsland som både kan være avvikende og inkonsekvente, selv om kravene kan ha utspring i samme EU-direktiv (som kan gjennomføres ulikt i det ulike landene). I tillegg kan medlemslandene ha fastsatt ytterligere nasjonale krav som kommer i tillegg til EU-reguleringen, og tolkningen av EU-regelverket kan avvike fra land til land og mellom tilsynsmyndighetene.

• Fragmentert tilsyn

At nasjonale tilsynsmyndigheter tolker og praktiserer samme EU-regelverk ulikt skaper et ytterligere hinder for markedsintegrasjonen i EU, og EU-kommisjonen peker på at manglende mulighet til å sikre (eller fremtvinge) lik tilsynspraksis på EU-nivå innebærer at avvikende nasjonal praksis kan opprettholdes på tross av at det øker kostnader og undergraver målet om ensartet investorbeskyttelse. Den fragmenterte tilsynsstrukturen kan også føre til at risiko eller andre forhold ved en grensekryssende virksomhet ikke fanges opp eller håndteres godt nok av tilsynsmyndigheter.

• Regulatoriske hindringer for bruk av ny teknologi i handel, avregning og oppgjør

Avslutningsvis viser EU-kommisjonen til at regulatoriske krav er til hinder for bruk av ny og innovativ teknologi, blant annet blokkjedeteknologi (Distributed Ledger Technology – DLT) i avregnings- og oppgjørssystemer. Dagens DLT-forordning, som skulle fungere omtrent som en regulatorisk sandkasse, har blitt lite brukt grunnet en for restriktiv utforming.

Foreslåtte endringer

Markedsintegrasjonspakken består av tre lovforslag (og en meddelelse fra EU-kommisjonen):

• En hovedforordning («Master Regulation») som endrer ESMA-forordningen, EMIR (forordningen om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre), MIFIR (verdipapirmarkedsforordningen), CSDR (verdipapirsentralforordningen), DLTPR (DLT-forordningen), MiCAR (kryptoeiendelsforordningen), og CBDR (forordningen om grensekryssende distribusjon av kollektive investeringsordninger, blant annet kollektive investeringsfond og alternative investeringsfond). I tillegg gjør forordningen konsekvensendringer i flere forordninger som følge av endringene i ESMA-forordningen.
• Et hoveddirektiv («Master Directive») som endrer UCITS-direktivet (om kollektive investeringsfond), AIFM-direktivet (om alternative investeringsfond) og MiFID (verdipapirmarkedsdirektivet).
• En forordning som erstatter både oppgjørsdirektivet og direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse.

Forslagene må nå forhandles om og etter hvert vedtas av Europaparlamentet og Rådet.

Noen av endringene i hovedforordningen 

Tilsyn: ESMA skal styrkes med et utvidet tilsynsmandat for sikre et mer konsistent tilsynsregime i EU. Etter forslaget skal ESMA få direkte tilsynsmyndighet over de største handelsplassene, sentrale motpartene og verdipapirsentralene og i tillegg alle kryptoeiendelstjenesteytere, og en mer koordinerende rolle i tilsynet med store kapitalforvaltere og verdipapirfond.

Handelsplasser: For å sikre et enhetlig regelverk for handelsplasser i EU, foreslås det at reglene for regulerte markeder overføres fra MiFID II (direktiv) til MiFIR (forordning). På den måten fjernes muligheten for nasjonale tilleggskrav eller for variasjoner i nasjonal gjennomføring av reglene. Overgangen fra direktiv til forordning blir også en nødvendig forutsetning for at ESMA skal kunne ta over tilsynsansvar for de største handelsplassene.

Det innføres en ny kategori av såkalte “Pan-European Market Operators” (PEMO), som tillater drift av handelsplattformer i flere medlemsland med bare én konsesjon. ESMA vil etter forslaget bli tilsynsmyndighet for PEMO-er og de største handelsplassene, samtidig som nasjonale myndigheter fremdeles skal ha noe ansvar for å overvåke markedet. En handelsplass vil anses som «significant» hvis den er viktig for EUs økonomi, eller hvis den både er av en viss størrelse og har en virksomhet med et betydelig grensekryssende element.

Inkludert i forslaget er også regler som legger bedre til rette for fordeling av ressurser og funksjoner innenfor et konsern, ved at slik fordeling innenfor et konsern ikke skal anses som utkontraktering etter MiFIR. 

Kapitalforvaltning: For å forenkle muligheten for grensekryssende virksomhet, skal både kollektive investeringsfond og alternative investeringsfond underlegges en ny “passporting ved autorisasjon”-ordning. Forslaget innebærer at disse fondene skal få umiddelbar tilgang til andre deler av det indre markedet når de får konsesjon i sin hjemstat, blant annet ved hjelp av en ny plattform hos ESMA som skal samle informasjonen fra de aktuelle fondenes notifikasjoner om grensekryssende aktivitet/markedsføring.

Noen av endringene i hoveddirektivet

Alternative og kollektive investeringsfond: I direktivene om AIF’er og UCITS foreslås endringer som skal gjøre det enklere å søke om tillatelse, blant annet ved at ESMA skal lage forslag til utfyllende tekniske standarder for søknadsprosessen. En hel rekke direktivbestemmelser endres for å fjerne nasjonale valg i gjennomføringen av direktivene.

Handelsplasser: MiFID endres som nevnt for å overføre bestemmelser som gjelder drift av handelsplasser til MiFIR. I tillegg overføres bestemmelser som regulerer tillatelse til å drive en handelsplass («regulated market») til MiFIR, mens verdipapirforetak som driver multilaterale handelsfasiliteter (MHF) eller organiserte handelsfasiliteter (OHF) fortsatt vil være regulert i MiFID.

BAHR mener:

EU-kommisjonens valg om å flytte en større mengde reguleringer fra direktiver til forordninger som en del av markedsintegrasjonspakken er en naturlig utvikling på finansmarkedsområdet, hvor direktiver og flere forordninger allerede har virket en stund og hvor nasjonale regelverk dermed allerede har blitt harmonisert et godt stykke på vei. Forordninger har direkte virkning i EU uten behov for nasjonal gjennomføring, og reduserer medlemsstatenes mulighet til å supplere med nasjonale krav (såkalt gold-plating). Flytting av reglene over i forordninger (og fjerning av nasjonale valg) innebærer at man oppnår et faktisk ensartet regelverk for det indre markedet som ikke kan oppnås i direktiver. Grepet om å regulere mer i forordning gir ikke bare aktørene et likt regelverk å forholde seg til slik at det senker regulatoriske kostnader og stimulerer til mer grensekryssende aktivitet, men er også en nødvendig forutsetning for målet om å styrke ESMA som tilsynsmyndighet. Går forslaget igjennom og blir vedtatt, vil ESMA nå i større grad drive med direkte tilsyn av noen aktører og få hjemler til å vedta administrative sanksjoner. For at dette skal fungere i praksis, må ESMA kunne forholde seg til det samme regelverket uansett hvor i EU markedsaktøren er operativ.

At denne store markedsintegrasjonspakken kommer bare ni måneder etter annonseringen av SIU-strategien, gir et tydelig signal om at kapitalmarkedsintegrasjon faktisk er en politisk prioriteringssak på høyeste nivå i EU. Dette ser vi også på fremgangen i andre langvarige prosjekter som er kritiske for et fungerende felles, indre kapitalmarked, slik som en harmonisering av insolvensreglene (som kan leses om i BAHRs nyhetsbrev). At både markedsintegrasjonspakken og insolvensdirektivet nå beveger seg fremover samtidig, er ikke tilfeldig – begge er sentrale byggesteiner i den samme strategiske ambisjonen om å skape et integrert europeisk kapitalmarked som kan konkurrere med USA, Storbritannia og Asia. 

For norske aktører betyr dreiningen fra direktiv til forordning på kapitalmarkedsområdet mer forutsigbarhet når reglene etter hvert innlemmes i EØS-avtalen og trer i kraft i Norge, siden de norske aktørene allerede når forordningen er vedtatt i EU vil kunne forutsi hvordan regelverket vil se ut også for dem.

Den økende bruken av forordninger kan imidlertid være utfordrende for EØS-staten Norge, hvor forordningen først må innlemmes i EØS-avtalen og deretter gjennomføres i nasjonalt regelverk (i motsetning til i EU hvor forordningen har direkte virkning i medlemslandene). Dette skaper en risiko for regulatorisk etterslep hvor EU-aktører får konkurransefortrinn gjennom tidligere tilgang til forenklinger i krav, vilkår og harmoniserte regler.

Saken

Oslo kommune utlyste høsten 2020 en anbudskonkurranse for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem, med en samlet verdi på omkring 10 milliarder kroner. Konkurransen var reservert for ideelle organisasjoner. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, begge større kommersielle aktører innenfor bl.a. drift av sykehjem, mente dette stred mot likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesretten. De anla sak med påstand om at kommunen var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle aktører.

Kommunen bygget reservasjonen på anskaffelsesforskriften § 30-2a, som gir oppdragsgivere adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i anskaffelsesdirektivet, og det har lenge vært omstridt om bestemmelsen er i tråd med EØS-retten.

Det domstolskapte unntaket fra likebehandlingsprinsippet

Helse- og sosialtjenester hadde en særstilling under det tidligere anskaffelsesdirektivet som «uprioriterte tjenester», noe som innebar at de var unntatt direktivets detaljerte regulering. Dette handlingsrommet ble benyttet i Norge ved å vedta anskaffelsesforskriften av 2006 § 2-1 tredje ledd bokstav a, som ga oppdragsgivere adgang til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. I denne perioden utviklet EU-domstolen gjennom sin praksis et tilsvarende unntak fra likebehandlingsprinsippet som tillot reservasjon av kontrakter for frivillige og ideelle aktører.

Da det nye anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) trådte i kraft, ble helse- og sosialtjenester omfattet av direktivet. Dette skapte usikkerhet om hvorvidt det domstolskapte unntaket fortsatt gjaldt, og dermed om Norge kunne videreføre reservasjonsretten for ideelle organisasjoner. Selv om reservasjon av anbudskonkurranser for visse tilbydere i utgangspunktet strider mot likebehandlingsprinsippet, ble § 2-1 tredje ledd bokstav a senere erstattet av anskaffelsesforskriften § 30-2a for å videreføre det domstolskapte unntaket i norsk rett.

Bestemmelsen gir oppdragsgivere adgang til å reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, forutsatt at reservasjonen bidrar til sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

Det har hersket betydelig rettslig usikkerhet om hvorvidt unntaket er i samsvar med EØS-retten. Selv om unntaket ikke er nedfelt i anskaffelsesdirektivet, bygger EU-domstolens praksis på at det eksisterer en ulovfestet adgang i EU-retten til å reservere kontrakter for ideelle aktører, noe også EFTA-domstolen bekreftet i sin rådgivende uttalelse.

Høyesterett tok stilling til om kommunens reservasjon var i tråd med vilkårene i anskaffelsesforskriften § 30-2a, tolket i lys av EU-domstolens praksis. . Det følger av bestemmelsen at konkurranser kan reserveres «dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet».

De kommersielle aktørene anførte at bestemmelsen må tolkes i tråd med det generelle forholdsmessighetskravet i EØS-retten, slik at konkurranser ikke kan reserveres dersom de samme formålene kan oppnås med midler som er mindre inngripende overfor markedet. Høyesterett konkluderte imidlertid med at forholdsmessighetskravet er ivaretatt gjennom vilkårene i EU-domstolens praksis, og at en ordinær forholdsmessighetsvurdering ville fratatt EØS-statene handlingsrommet ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester.

Videre anførte de kommersielle aktørene at reservasjonen, for å oppfylle vilkåret om «budsjettmessig effektivitet», måtte føre til lavere kostnader enn åpen konkurranse. Høyesterett avklarte dette ved å vise til EU-domstolens beslutning i sak C-676/20 ASADE II, som slår fast at kravet om budsjettmessig effektivitet skal forstås med hensyn til de iboende særtrekkene ved ytelsene, skal sikre at utelukkelsen av kommersielle aktører faktisk bidrar til det sosiale målet den offentlige oppdragsgiver søker å oppnå.

Det kan altså ikke oppstilles et krav om at avgrensningen til ideelle aktører i det enkelte tilfellet fører til lavere pris enn det som kunne ha vært oppnådd ved åpen konkurranse. Kravet om at ideelle foretak ikke må ha kommersielt formål og må reinvestere overskudd, samt kravet om konkurranse mellom ideelle aktører, ivaretar ifølge Høyesterett hensynet til økonomisk effektivitet.

Oppsummert: Hvilke vilkår må være oppfylt for å reservere konkurranser?

På grunnlag av praksis fra EU-domstolen oppstilte Høyesterett følgende vilkår for å reservere en kontrakt for ideelle organisasjoner:

• Anskaffelsen må gjelde «universelle og solidariske helse- og sosialtjenester»,
• den ideelle aktøren må ha til formål å tjene allmenne sosiale interesser og ikke ha til formål å oppnå økonomisk overskudd,
• eventuelt overskudd må reinvesteres i samsvar med det ideelle formålet,
• kontrakten tildeles etter en offentliggjort anbudskonkurranse og
• konkurransegrunnlaget må sikre at vilkårene over er oppfylt både ved tildeling og gjennomføring av kontrakten. 

Høyesterett slo fast at innenfor rammene som følger av vilkårene, er det et politisk spørsmål hvordan handlingsrommet skal utnyttes. Høyesterett mente derfor at lagmannsrettens flertall tok feil da den la avgjørende vekt på at politiske hensyn er illegitime. Valget om å reservere kontraktene var basert på et politisk ønske om å øke samarbeidet med ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører, noe som lå innenfor det rettslige handlingsrommet.

Resultatet

Høyesterett konkluderte med at anbudskonkurransen oppfylte EU-domstolens vilkår om å gjelde «universelle og solidariske helse- og sosialtjenester» som inngår i det norske velferdssystemet. Hensynet til budsjettmessig effektivitet ble ivaretatt ved gjennomføring av en reell konkurranse, og det var avvisningsgrunn dersom tilbudet oversteg kostnadene ved å levere tjenestene i egenregi. Oslo kommune ble derfor frifunnet.

BAHR mener

Dommen gir en viktig og etterlengtet avklaring for oppdragsgivere som har vært usikre på om de kunne benytte seg av reservasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften § 30-2a.

Det er særlig verdt å merke seg at Høyesterett slår fast at kravet om budsjettmessig effektivitet ikke innebærer at reservasjonen må føre til lavere pris enn ved åpen konkurranse, og at politiske prioriteringer er legitime hensyn. Dette gir oppdragsgivere mulighet til å prioritere ideelle aktører av rent politiske grunner, likevel slik at kravet om konkurranse mellom ideelle aktører sikrer en viss grad av kostnadseffektivitet.

Medaljens bakside er at kommersielle aktører i berørte bransjer får mindre forutsigbarhet for hvilke fremtidige konkurranser de vil ha adgang til, og at det offentlige kan ende med å betale mer for tjenestene enn ved fri konkurranse. De samfunnsøkonomiske konsekvensene av dette vil det være opp til de politiske beslutningstakerne å vurdere.

For oppdragsgivere som vurderer å reservere anskaffelser for ideelle aktører, er det avgjørende å sikre at konkurransegrunnlaget og kontraktene inneholder bestemmelser som sikrer oppfyllelse av vilkårene gjennom hele kontraktsperioden.

Dommen har også stor betydning for eiendomssektoren. Konkurransen om leieavtalene var åpen, men det var forutsatt at det ble levert samlede tilbud som omfattet både eiendomsdelen og tjenestedelen, slik at en aktør som ønsket å gi tilbud på eiendomsdelen, måtte inngå samarbeid med en ideell aktør for å kunne levere tilbud. Dette betyr at eiendomsaktører må samarbeide med ideelle aktører for å kunne delta i konkurranser hvor leie og drift er slått sammen i anskaffelsen.

Nye tiltak for å bekjempe svindel

Forslagene i PSD3/PSR har som mål at regelverket i større grad enn i dag skal bidra til å bekjempe ulike former for betalingssvindel som dessverre blir stadig vanligere, blant annet såkalt «spoofing fraud». Dette skjer når svindlere utgir seg for å være kundens betalingstjenesteyter for å lure brukeren til å utføre en betaling på falskt grunnlag. Hvis en svindler klarer å lure kunden til å godkjenne en betaling, vil betalingstjenesteyteren måtte refundere hele beløpet så lenge kunden rapporterer svindelen til politiet og informerer sin betalingstjenesteyter.

Også i andre tilfeller vil en betalingstjenesteyter bli holdt ansvarlig for kundens tap. Hvis en betalingstjenesteyter ikke etablerer tilstrekkelige systemer for å forhindre svindel, vil foretaket holdes ansvarlig for kundens tap. Hvis en svindler for eksempel iverksetter eller endrer et betalingsoppdrag på en konto vil den bli behandlet som en uautorisert transaksjon, og betalingstjenesteyteren vil være ansvarlig for hele beløpet. I tillegg vil den mottakende betalingstjenesteyteren generelt være pliktig til å fryse ethvert betalingsoppdrag som den mener er mistenkelig.

Regressansvar for internettplattformer som ikke fjerner svindelinnhold

Internettplattformer kan bli holdt økonomisk ansvarlige overfor betalingstjenesteytere som har dekket tap for sine kunder som har blitt svindlet på en digital plattform, hvis plattformen har blitt informert om svindelaktig innhold og likevel ikke fjernet det. Dette bygger videre på det systemet som følger av EUs forordning om digitale tjenester (Digital Services Act), som ikke ennå er tatt inn i EØS-avtalen eller gjennomført i Norge (men høring av ny lov ble fullført høsten 2025).

I tillegg må annonsører av finansielle tjenester godtgjøre overfor de største internettplattformene og søkemotorene at disse har lov til å tilby disse tjenestene i det aktuelle landet (eller er omfattet av et relevant unntak), eller at de annonserer på vegne av noen som har tillatelse eller et slikt relevant unntak.

Bedre kontanttilgang

For å sikre bedre tilgang til kontanter – spesielt i mindre tettbebygde strøk – vil vanlige butikker etter det nye regelverket kunne tilby kontantuttak opp til et beløp som tilsvarer EUR 150 uten at kunden må kjøpe noe.

I Norge tilbys kontantuttak i en rekke dagligvarebutikker gjennom «Kontant i Butikk»-ordningen, en tjeneste som banker kan knytte seg til for å oppfylle sin lovpålagte plikt til å tilby kunder muligheten til å ta ut eller sette inn penger i banken. Dette er likevel en annen type ordning enn den som lanseres i det reviderte betalingstjenesteregelverket (bl.a. har Kontant i Butikk langt høyere beløpsgrenser for uttak), men også i Norge vil muligheten til å kunne ta ut kontanter i vanlige butikker kunne bli et praktisk supplement til Kontant i Butikk-ordningen.

Open banking og ulike konkurransefremmende tiltak

De nye reglene skal også bidra til å tilpasse betalingstjenestemarkedet til nye og innovative måter å foreta betalinger på. Nytenkende aktører skal ha muligheten til å kunne tilby kundene mer moderne betalingstjenester gjennom forbedret tilgang til bankkontoinformasjon, selv om PSD2 også innebar store fremskritt på dette området.

Det er et viktig poeng med det nye regelverket å senke terskelen for å tilby «open banking services» (dvs. kontoinformasjons- og betalingsfullmaktstjenester), og å redusere muligheten for at account-servicing payment service providers (ASPSP) (vanligvis en bank) ikke i tilstrekkelig grad gir slike tjenestertilbydere tilgang til den informasjonen som de etter regelverket har rett til å få.  Open banking-aktører med konsesjon må kunne få tilgang til bankenes data om betalingskontoer, og det nye regelverket inneholder blant annet en liste over forbudte begrensninger i datatilgangen.

Prosessen videre

Rådet og Europaparlamentet vil fortsette å arbeide med de tekniske elementene i pakken, før det kan treffes formelle vedtak i de to institusjonene. Hvis vedtakene kommer på agendaen innen relativt kort tid, kan regelverket muligens tre i kraft i løpet av første halvår 2026 for EU-landenes del (typisk sammen med en frist på 18-24 måneder for nasjonal gjennomføring av direktivet). Det gjenstår å se om EØS-prosessen og norsk gjennomføring av PSD3 og PSR vil kunne holde seg innenfor samme tidshorisont som i EU.

Sakens bakgrunn

Tolkningsspørsmålet ble reist for Arbeidsretten etter Gulating lagmannsretts uriktige avgjørelse i Coop Økonom-saken (LG-2023-36045), der lagmannsretten konkluderte med at de normative bestemmelsene i en særavtale hadde blitt en del av arbeidstakernes arbeidsavtaler og derfor ikke falt bort ved oppsigelse av særavtalen. Hva som blir situasjonen når en særavtale sies opp, er regulert i hovedavtalene i privat sektor, og NHO og Virke reiste på bakgrunn av den uriktige forståelsen arbeidstakerorganisasjonen Lederne forfektet knyttet til Coop Økonom-saken, sak for Arbeidsretten om den generelle forståelsen av hovedavtalene.

Arbeidsgiverforeningen Spekter, som er part i flere hovedavtaler med samme regulering, var partshjelper for NHO, representert av BAHR-advokat Margrethe Meder.

Arbeidsrettens avgjørelse

Arbeidsrettens flertall konkluderte med at hovedavtalene skal forstås slik at det ikke gjelder noen alminnelig individuell ettervirkning av særavtaler som sies opp og faller bort mens overenskomsten består. Når slike avtaler sies opp, faller bestemmelsene i særavtalene bort, og de gjelder verken som tariffnormer eller som arbeidsavtalenormer. Det betyr at de ansatte som var bundet av særavtalen ikke kan hevde rett til det særavtalen regulerte på dette grunnlaget.

Flertallet la vekt på ordlyden i hovedavtalene, der det står at forholdene særavtalen omfattet skal «ordnes på grunnlag av overenskomstens bestemmelser». Dette tilsa at særavtalens regulering ikke lenger skal gjelde, men at man faller tilbake på overenskomsten. Flertallet fant at denne forståelsen også følger av tariffhistorikken, hvor partenes (NHO og LO) kommentarer fra 1954 viser at bestemmelsen var ment å gjelde både den kollektive og individuelle virkningen av særavtaler.

Det følger videre av dommen at hovedavtalene ikke i seg selv gir hjemmel for å slette rettigheter, men fastslår at det ikke kan bygges rettigheter på det som fulgte av den bortfalte særavtalen. Konsekvensen av at det som var regulert i særavtalen skal ordnes på grunnlag av overenskomsten, er at hva som gjelder i det individuelle arbeidsforhold må løses ved tolkning av den aktuelle overenskomsten, og eventuelt andre rettsgrunnlag.

BAHR mener

Dommen gir etter BAHRS syn uttrykk for det som har vært ansett som gjeldende rett siden bestemmelsen om slike særavtaler kom inn i hovedavtalen NHO-LO på 50-tallet, og stadfester den forståelse som har vært praksis i arbeidslivet. I lys av uklarheten Gulating lagmannsretts dom ga opphav til, og den omfattende diskusjon om individuell ettervirkning, var dette en viktig og riktig presisering. Dommen gir arbeidsgivere klarhet i at særavtaler som ikke følger overenskomsten kan sies opp, og at lønns- og arbeidsvilkårene i disse som utgangspunkt faller bort når oppsigelsen trer i kraft. Dommen gir arbeidsgivere fleksibilitet til å tilpasse lokale lønns- og arbeidsvilkår, ettersom særavtaler med bestemt løpetid eller som gjelder inntil videre kan sies opp med én måneds varsel.

Samtidig understreker dommen det selvsagte at andre grunnlag kan gi forpliktelser og rettigheter, noe som krever en konkret vurdering av blant annet overenskomsten og eventuelle forutsetninger mellom tariffpartene mv.

Bakgrunn og formål

Harmoniseringen av insolvensreglene inngår som en del av arbeidet med å videreutvikle kapitalmarkedsunionen i EU, og har som mål å gjøre det enklere for investorer å vurdere risiko ved grenseoverskridende investeringer. Harmoniseringen skal bidra til å redusere kompleksiteten som oppstår når investorer må forholde seg til ulike nasjonale insolvensregler på tvers av EU.

Hovedelementer i direktivet

1. Omstøtelsesregler (Avoidance actions)

Norsk konkurslovgivning har et veletablert regelverk om omstøtelse av ulike disposisjoner foretatt av skyldneren i forkant av konkursåpningen. Medlemsstatenes insolvensregelverk skal etter det nye direktivet inneholde et felles sett av regler om omstøtelse for å hindre skyldnere i å redusere boets tilgjengelige verdier i forbindelse med en konkurs.

2. Sporing av eiendeler

Bostyrere skal på anmodning til en utpekt nasjonal domstol eller et forvaltningsorgan få tilgang til informasjon om skyldneren fra et nasjonalt bankkontoregister, som igjen skal være knyttet sammen i et felleseuropeisk nettverk gjennom BARIS (Bank Account Registers Interconnection System). Disse nasjonale registrene og BARI-systemet blir etablert i EU i henhold til det sjette hvitvaskingsdirektivet (direktiv 2024/1640, AMLD6). I EU skal de nasjonale bankkontoregistrene være på plass innen juli 2027, mens EU-kommisjonen har ansvar for å sette opp BARI-systemet fra juli 2029. I tillegg skal bostyrere blant annet ha adgang til de nasjonale registrene over reelle rettighetshavere. Det sjette hvitvaskingsdirektivet og resten av AML-pakken er ikke ennå tatt inn i EØS-avtalen, men norsk gjennomføring er under utredning.

3. Pre-pack-prosedyre

Direktivet vil inneholde regler om en såkalt pre-pack-prosedyre, hvor man forbereder og forhandler om salg av skyldnerens selskap eller virksomhet i forkant av konkursåpning. Dette skal bidra til å gjennomføre raske salg og dermed sikre at likvide midler kommer inn til boet kort tid etter konkursåpning. Pre-pack-prosedyrer er kjent fra Chapter 11-restruktureringer i USA, og fordelen er raske og ofte rimeligere prosesser for kreditorene.

I forbindelse med en pre-pack-prosedyre etter direktivet skal man kunne sørge for at kontrakter som er sentrale for driften av selskapet videreføres, uten at skyldnerens kontraktsmotpart kan motsette seg denne overføringen. Slike mekanismer er kjent fra krisehåndteringsregler på finansmarkedsområdet, men for vanlige selskaper blir dette en nyvinning som griper inn i avtalefriheten.

4. Styremedlemmers plikter

Styret må søke om konkursåpning innen tre måneder etter å ha blitt klar over at selskapet var insolvent. Insolvensdefinisjonen, og dermed triggeren for denne plikten, skal enn så lenge følge av nasjonal rett og blir ikke harmonisert i direktivet. Plikten skal sikre at insolvensbehandling igangsettes i tide, noe som kan redusere tap for kreditorer. Direktivet skal åpne for at medlemsstatene kan fastsette nasjonale regler som suspenderer denne plikten, hvis styret gjør andre tiltak som avverger tap for og beskytter selskapets kreditorer i samme grad som en konkursåpning ville ha gjort.

5. Kreditorkomiteer

Direktivet oppstiller krav om at det i visse tilfeller skal opprettes kreditorkomiteer. Dette skal styrke kreditorenes posisjon og sikre en forutsigbar og rettferdig utlodning, og et mål med kreditorkomiteene skal være at også enkeltstående kreditorer skal kunne være involvert i insolvensprosessen. Det skal bli mulig for medlemsstatene å avgrense krav om å etablere kreditorkomite til de største foretakene. Kreditorkomiteene synes å ha en del likhetstrekk med kreditorutvalgene som etter konkursloven § 83 kan etableres «dersom boets størrelse eller vanskelighetsgrad eller forholdene for øvrig tilsier det», men dette gjenstår å se når den endelige direktivteksten blir vedtatt.

6. Mer tilgjengelig informasjon om nasjonale insolvensregler

EU-landene må utarbeide faktaark med praktisk informasjon om sin nasjonale insolvenslovgivning, som skal gjøres tilgjengelige på EU-kommisjonens e-Justice-portal. Dette vil gjøre det enklere for investorer, kreditorer og andre interessenter å få oversikt over insolvensreglene i ulike medlemsland.

Videre prosess i EU

Direktivet må godkjennes formelt av både Rådet og Europaparlamentet før det kan tre i kraft, og det er ikke kjent når direktivet vil settes på møteagendaen for avstemning i de to institusjonene. Etter vedtakelse og ikrafttredelse, vil medlemslandene ha to år og ni måneder etter ikrafttredelse til å gjennomføre direktivet i nasjonal rett.

BAHR mener:

Det nye EU-direktivet om harmonisering av insolvensregler innebærer et viktig skritt mot økt forutsigbarhet og effektivitet i grenseoverskridende insolvensbehandlinger innenfor EU. Særlig tilgangen til BARI-systemet for sporing av bankkontoer på tvers av landegrenser, pre-pack-reglene og harmoniseringen av omstøtelsesregler vil kunne styrke kreditorenes stilling betydelig.

For norske kreditorer av skyldnere i andre EU-land vil direktivet kunne gi økt forutsigbarhet og bedre muligheter for å sikre verdier ved skyldnernes insolvens. Publisering av faktaark på e-Justice-portalen vil også gjøre det enklere for kreditorer å vurdere insolvensrisiko ved investeringer og utlån i ulike EU-land.

Selv om det nye direktivet er markert som EØS-relevant av EU-siden, har EØS/EFTA-statene tidligere avvist at tilsvarende regelverk skulle innlemmes i EØS-avtalen[1]. Likevel speiles EUs insolvensregler i det norske konkursregelverket nettopp av hensyn til harmonisering. Om den manglende EØS-innlemmelsen av direktiv (EU) 2019/1023 (rekonstruksjonsdirektivet), uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på side 15 i høringsnotatet fra 2023 om nye rekonstruksjonsregler i konkursloven at «departementet [har] like fullt tatt utgangspunkt i at det er ønskelig å harmonisere norske regler om rekonstruksjon med EU-direktivet med mindre det skulle være vektige grunner til noe annet. Nasjonale ulikheter i vilkårene og rammene for rekonstruksjon kan innebære økte kostnader for investorer som skal vurdere risiko, og for virksomheter som opererer i flere land og skal rekonstrueres, jf. også direktivets fortale punkt 7. Forskjeller kan også føre til ulike vilkår for tilgang til kreditt og til ulike grader av inndrivning mellom medlemsstatene, jf. fortalen punkt 8.»

Uttalelsene fra Justis- og beredskapsdepartementet kan tyde på at også insolvensdirektivet vil bli forsøkt speilet i norsk rett av norske myndigheter selv om EØS/EFTA-statene eventuelt opprettholder sitt prinsipielle standpunkt om at denne typen insolvensregler ikke skal innlemmes i EØS-avtalen. Slik speiling vil kunne sikre at norske konkursregler er gjenkjennelige for utenlandske aktører som driver eller vurderer å drive virksomhet i Norge, og at norske aktører i minst mulig grad får en konkurransemessig ulempe, for eksempel når det gjelder kapitalinnhenting fra utlandet, sammenlignet med virksomheter i EU.

[1] Forordning (EU) 2015/848 og direktiv (EU) 2019/1023.

Why Buy-and-Build Has Become an Important Strategy for Private Equity Funds

In an environment characterised by high entry multiples and competitive auction processes, buy-and-build strategies offer private equity funds alternative pathways to value creation beyond traditional operational improvements. Add-on acquisitions typically command lower valuation multiples than platform investments, enabling funds to deploy capital more efficiently and enhance overall portfolio returns.

1. Multiple arbitrage opportunities: Buy-and-build strategies create value through multiple arbitrage—acquiring smaller companies at lower multiples and integrating them into a larger platform that commands premium valuations. This structural advantage is relevant in fragmented markets where consolidation creates market leadership positions that strategic buyers or public markets value.

2. Accelerated growth and market positioning: Organic growth alone may not be sufficient to achieve the scale and market position required for attractive exit valuations within typical fund holding periods. Add-on acquisitions enable rapid market share gains, geographic expansion, and capability enhancement that would take years to develop organically. This acceleration is valuable in markets experiencing structural change or consolidation trends.

3. Operational Synergies and Profitability Enhancement: Beyond revenue growth, buy-and-build strategies unlock operational synergies through economies of scale in procurement, shared infrastructure, centralised support functions, and best practice transfer. These synergies enhance EBITDA margins and create sustainable competitive advantages that support premium exit valuations.

4. Diversification and Risk Mitigation: A well-executed buy-and-build strategy diversifies customer concentration, geographic exposure, and service offerings, reducing portfolio company risk profiles. This diversification makes platforms more resilient and attractive to potential acquirers.

Characteristics of the Norwegian Economy Favours Buy-And-Build Strategies

Buy-and-build and consolidation strategies have emerged as important value creation opportunities for private equity investors in Norway, driven by (among other) the country’s market characteristics. Norway’s economy is characterised by a large number of small and medium-sized enterprises, often family-owned businesses with strong operational foundations but limited scale, creating a suitable environment for consolidation plays. The fragmented nature of many Norwegian sectors—including aquaculture, maritime services, industrial services, and technology—has enabled private equity firms to pursue roll-up strategies that generate significant value through economies of scale, operational improvements, and enhanced market positioning.

Notable examples demonstrate the success of this approach: Norvestor’s consolidation of facility services through 4Service, which was successfully exited to Compass Group, exemplifies how buy-and-build strategies can create value in fragmented service sectors. Norvestor has replicated this success across multiple sectors, including pest control services with Tyro Group and the camping and outdoor hospitality sector with First Camp Group.

Whilst Equip Capital demonstrated the viability of infrastructure-related consolidation through its successful exit of No Dig Alliance, the sale of Aider earlier this year, a consolidation platform in accounting services, to Castik Partners, highlights the continued attractiveness of professional services roll-ups. The recent interest in audit services from private equity that is observed across the Nordics, including in Norway, is another example of a sector that is well suited for consolidation.

Norway’s relatively stable regulatory environment, transparent business culture, and access to debt markets have facilitated the execution of these strategies, allowing sponsors to leverage attractive financing conditions whilst building regional or Nordic champions. Over the past few years, with challenging transaction markets characterised by valuation uncertainty and reduced exit opportunities, buy-and-build strategies have become popular amongst private equity firms, as they offer a compelling path to value creation through operational improvements and multiple arbitrages, even when market conditions constrain traditional exit routes. The country’s strong pool of professional management talent and the increasing willingness of family business owners to partner with financial sponsors have created favourable conditions for implementing these value creation strategies, making Norway an attractive market for private equity firms seeking to execute consolidation-driven investment theses.

Legal Considerations for Successful Buy-and-Build Strategies

While the overarching significance of buy-and-build strategies has already been established, ensuring the success of buy-and-build due diligence in an M&A setting depends on having both a clear structure and a tailored methodology. A customised process aligned with the target’s characteristics, including its market position, operational scalability, integration potential, and sector-specific consolidation opportunities, enables informed strategic decisions. The result is a stronger, more transparent foundation for deal-making with enduring benefits for all stakeholders.

BAHR has assisted clients with buy-and-build due diligence in numerous situations and has developed a structured approach tailored to such transactions. In the following we highlight five elements of importance:

5 Legal Considerations for Successful Buy-and-Build Strategies

1. Establishing the Right Platform Structure

Establishing the right structure from the outset is important to create a robust platform and saves time and cost over the course of the buy-and-build journey. This spans across multiple dimensions, e.g., corporate structure, governance and financing.

• Corporate Architecture: Design a holding structure that facilitates efficient add-on integration, tax optimisation, and future exit flexibility. Consider whether acquired companies should be merged into the platform or maintained as subsidiaries, balancing operational integration benefits against risk isolation and potential earn-out arrangements.
• Governance Framework: Implement scalable governance structures with clear decision-making authority, board composition requirements, and report frameworks that can accommodate multiple add-ons without becoming unwieldy.
• Financing Structure: Establish acquisition facilities or accordion features in platform financing that enable rapid deployment of capital for add-ons without requiring full refinancing for each transaction. Ensure debt documentation permits add-on acquisitions and provides clear parameters for leverage and financial covenant compliance.

2. Streamlined Due Diligence Processes

Tailoring the transaction process, hereunder the due diligence approach, is key in buy-and-build cases as many add-ons are small. Spending time developing a standardised approach for the platform investment is worthwhile saving time and expenses down the road.

• Focused Scope: Develop standardised legal due diligence protocols tailored to add-on acquisitions, focusing on critical risk areas whilst avoiding the exhaustive scope typical of platform acquisitions, enabling compressed due diligence timelines that provide competitive advantage in proprietary deal processes.
• Red Flag Identification: Concentrate on identifying deal-breakers—material litigation, regulatory non-compliance, problematic customer or supplier dependencies, intellectual property issues, or employment liabilities that could contaminate the platform.

3. Transaction Documentation Efficiency

Similarly, transaction documents need to be tailored to the size and complexity level for add-on transactions to establish an efficient machinery.

• Template Documentation: Develop standardised transaction documentation for add-on acquisitions, including share purchase agreements, disclosure schedules, and ancillary documents. Whilst each transaction requires tailoring, templates reduce negotiation time and legal costs.
• Balanced Risk Allocation: Strike appropriate risk allocation in warranties, indemnities, and limitations on liability that protects the platform against material risks whilst remaining commercially attractive to sellers. Over-lawyering add-on transactions can destroy deal momentum and competitive positioning.
• Earn-out and Retention Mechanisms: Structure earn-out provisions, management retention arrangements, and incentive schemes that align seller interests with platform success whilst minimising integration complexity and potential disputes. Ensure earn-out metrics are clearly defined, objectively measurable, and aligned with integration plans.

4. Integration Planning and Execution

• Pre-Completion Planning: Commence integration planning during the transaction process, identifying critical path items, key personnel retention priorities, customer communication strategies, and operational integration milestones. Facilitate planning by ensuring transaction documentation permits necessary pre-completion coordination within competition law constraints.
• Employment and Pensions: Address employment law implications of integration, including protections under Norwegian law, e.g., consultation requirements, harmonisation of terms and conditions, and pension scheme consolidation. Identify key personnel requiring retention arrangements and ensure appropriate incentive structures are implemented.
• Regulatory and Compliance Integration: Ensure acquired businesses comply with platform policies on anti-corruption, data protection, health and safety, and other regulatory requirements. Conduct compliance gap analyses and implement remediation plans promptly to avoid platform contamination.

5. Competition Law Compliance

• Merger Control: Assess whether add-on acquisitions trigger Norwegian or EU merger control filing requirements. Whilst many add-ons fall below notification thresholds, cumulative market share or specific sector regulations may require filings. Failure to file when required can result in penalties and transaction unwinding.
• No Gun-Jumping: Maintain strict separation between platform and target businesses prior to completion and regulatory clearance. Avoid premature integration activities, information exchange, or coordination that could constitute gun-jumping violations.
• Market Dominance: Monitor cumulative market share as the buy-and-build strategy progresses. Dominant market positions trigger regulatory scrutiny and potential abuse of dominance concerns that can constrain commercial flexibility.

Conclusion

Buy-and-build strategies have proven effective in the Norwegian market, with numerous success stories demonstrating the value creation potential of systematic consolidation. For private equity funds, this approach offers compelling advantages in terms of multiple arbitrages, accelerated growth, and operational synergies.

Legal success factors centre on establishing scalable platform structures, developing efficient transaction processes, maintaining rigorous compliance standards, and executing seamless integration. By focusing on these legal fundamentals whilst maintaining commercial pragmatism and execution speed, private equity funds can maximise the value creation potential of buy-and-build strategies in Norway.

The Norwegian market, characterised by numerous fragmented sectors, provides fertile ground for continued buy-and-build activity. Funds that develop institutional capabilities in add-on execution—combining strategic clarity, operational excellence, and legal rigour—will be best positioned to capitalise on these opportunities.

Endringene i Storbritannia

Storbritannias innskuddsgarantinivå har ligget på £85 000 siden januar 2017, da nivået ble fastsatt for å tilsvare EUs krav på €100 000 under EUs innskuddsgarantidirektiv (direktiv 2014/49, DGSD). Siden innskuddsgarantinivået er nominelt fastsatt, har beskyttelsen blitt svekket over tid på grunn av inflasjon.

PRA påpekte i høringen at 2023-bankuroen i USA og deler av Europa, inkludert kollapsen av Silicon Valley Bank UK Limited (en mindre britisk bank hvor porteføljen ble overført til en annen bank), fremhevet viktigheten av god innskuddsbeskyttelse for å støtte tilliten til det finansielle systemet, selv om det ikke ble aktuelt med utbetalinger av garanterte innskudd i den saken.

I tillegg til en økning i den alminnelige innskuddsgarantien, økes også garantinivået for såkalte midlertidig høye balanser (Temporary High Balances – THB). Dette garantinivået gjelder i en kortere periode (seks måneder) for høye innskudd som knytter seg til spesielle livshendelser som eiendomstransaksjoner, forsikringsutbetalinger og pensjonsutbetalinger. Den underliggende tanken er at personer som mottar slike større summer, skal få tid til å planlegge videre disponering av innskuddene uten at de risikerer å miste store deler av innskuddet hvis banken går over ende i mellomtiden. Garantinivået for THB’er vil øke fra £1 million til £1,4 millioner.

Status i EU: ytterligere harmonisering av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsreglene for banker

I EU har innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet nylig blitt evaluert under paraplybetegnelsen CMDI review (CMDI står for Crisis Management and Deposit Insurance). Det har i løpet av 2025 blitt enighet mellom EU-institusjonene om å endre og justere flere elementer ved disse regelverkene for å ytterligere harmonisere reglene for håndtering av kriserammede banker i EU. En av endringene gjelder de midlertidig høye balansene, som tidligere har hatt et lite harmonisert dekningsnivå (direktivet har kun angitt at THB’ene skulle være beskyttet over €100 000, i minst tre og maks 12 måneder). Etter de nylig vedtatte endringene innføres det et minste garantinivå på inntil seks måneder for alle THB’er på €500 000, og for midlertidig høye innskudd relatert til eiendomstransaksjoner innføres et særlig garantitak på maksimalt €2 500 000.  Det ligger ikke inne noe forslag om å endre eller heve innskuddsgarantien fra dagens nivå på €100 000.

Hva er status for den norske innskuddsgarantiordningen?

Den norske innskuddsgarantiordningen dekker inntil 2 millioner kroner pr. innskyter pr. bank. Dette nivået overstiger både EUs fullharmoniserte garantinivå på €100 000 (ca. 1,2 millioner kroner) og det nye britiske nivået på £120 000 (ca. 1,6 millioner kroner).

For midlertidig høye balanser har Norge pr. i dag ubegrenset dekning i 12 måneder fra innskuddet ble gjort, uten et øvre tak.

Den norske innskuddsgarantiordningen er i praksis helt harmonisert med EUs seneste innskuddsgarantidirektiv fra 2014 (unntatt garantinivået på €100 000), men direktivet er ikke tatt inn i EØS-avtalen ennå – blant annet på grunn av at norske myndigheter ikke har ønsket å gå med på et redusert garantinivå for norske innskudd. Formelt er det fremdeles innskuddsgarantidirektivet fra 1994 som gjelder for EØS-statene.

BAHR mener

Storbritannias økning av innskuddsgarantinivået til £120 000 plasserer landet ca. €35 000 over EUs garantinivå på €100 000. Til sammenligning ligger Norge for tiden ca. €70 000 over EUs garantinivå med sine 2 millioner kroner.

I EU har det ikke vært noen reelle diskusjoner om å heve garantinivået for vanlige bankinnskudd (heller ikke å inflasjonsjustere beløpet slik som i Storbritannia) selv om temaet ble drøftet i forbindelse med CMDI-revisjonen (det følger av innskuddsgarantidirektivet at garantinivået skal vurderes minst hvert femte år). Dette reflekterer nok at garantinivået på €100 000 allerede er fullharmonisert i det gjeldende direktivet, og slik sett fremstår som et avklart spørsmål som pr. nå ikke trenger å gjenåpnes. Derfor kan det se ut til at EU-institusjonene prioriterer å få til ytterligere harmonisering av andre deler av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsregimene, som igjen legger til rette for ytterligere integrasjon mellom medlemsstatene. Harmoniseringen av THB-nivåene til minst €500 000 generelt og maks €2,5 millioner for eiendomstransaksjoner spesielt innebærer en slik ytterligere innstramming i medlemsstatenes handlefrihet. En nylig enighet mellom Rådet og EU-parlamentet om å harmonisere deler av EU-medlemsstatenes insolvensregler innebærer videre at en ny brikke i puslespillet som samlet utgjør det indre kapitalmarkedet er i ferd med å falle på plass. Fremdrift i harmonisering av de ulike regelsettene på dette feltet er også viktige for arbeidet med den tredje og siste pilaren i EUs bankunion – en felleseuropeisk innskuddsgarantiordning (European Deposit Insurance Scheme – EDIS) som vil gi risikofordeling over landegrensene (EDIS-forslaget fra 2015 ble fremmet i EU-parlamentet på nytt i 2024, men uten ytterligere fremgang foreløpig).

Fortsatt harmonisering og ytterligere strømlinjeforming av CMDI-reglene er viktig også når man ser på det større bildet – arbeidet med å styrke EUs konkurransekraft og kapitaltilgang for europeiske bedrifter under den såkalte spare- og investeringsunionen (tidligere omtalt som kapitalmarkedsunionen). Ut fra hensynet til å styrke og utvikle et reelt, europeisk kapitalmarked gir det en viss mening at innskuddsgarantinivået ikke er for høyt, men samtidig høyt nok til at tilliten til banksektoren og tryggheten for privatpersoners bankinnskudd opprettholdes. Et for høyt garantinivå vil antakeligvis ikke gi tilstrekkelige insentiver for privatpersoner til i større grad å kanalisere en andel av sine sparepenger inn i andre deler av finansmarkedene, i tråd med et av målene for spare- og investeringsunionen.

Tilsvarende refleksjoner kan nok også gjøres for det norske markedet, selv om vi foreløpig ikke formelt er bundet av det nyeste innskuddsgarantidirektivet. En politisk løsning på innlemmelse av innskuddsgarantidirektivet i EØS-avtalen (som vil innebære et redusert innskuddsgarantinivå i Norge) trenger i et slikt perspektiv ikke å være ubetinget negativt, særlig ikke hvis det skjer i kombinasjon med at man legger godt til rette for attraktive og trygge spare- og investeringsprodukter for privatpersoner.

What’s changing?

Enhanced arbitrator disclosure obligations

Arbitrators are now required to disclose any circumstances that might reasonably give rise to justifiable doubts about their impartiality. This duty extends to matters arbitrators ought reasonably to know, not merely those within their actual knowledge.

Stronger protections for arbitrators

The Act bolsters arbitrator immunity by clarifying that arbitrators face no liability for resignation unless it is proved unreasonable, and no liability for costs arising from removal applications unless they have acted in bad faith.

Summary disposal powers

Tribunals now have the express power to dispose summarily of claims, defences, or issues where a party has no real prospect of success, bringing arbitration more in line with court procedures.

Streamlined jurisdictional challenges

The framework for challenging an arbitral tribunal’s jurisdiction has been refined to prevent re-litigation of issues already determined and to restrict the introduction of new grounds or evidence without court permission.

Clarity on governing law of the arbitration agreement

The Act establishes a clear default rule: unless parties agree otherwise, the law governing the arbitration agreement will be the law of the seat of arbitration.

Expanded court support

The Act confirms that courts can make orders in support of arbitral proceedings against third parties. Emergency arbitrators also have enhanced powers, including the ability to issue peremptory orders and grant permission for certain court applications.

Looking ahead

These reforms represent a measured evolution of the UK’s arbitration regime, addressing areas of uncertainty whilst preserving the flexibility and party autonomy that make arbitration attractive. The changes should enhance efficiency, reduce satellite litigation, and reinforce confidence in London and the rest of the UK as a seat of arbitration.

Reflections for the Nordic region

As countries move forward with modernising their arbitration frameworks, it is worth considering whether similar reforms might benefit the Nordic countries. Periodic reviews of Nordic arbitration legislation could ensure that the region remains competitive and responsive to the needs of commercial parties. We note, for example, that Norway has not updated its arbitration legislation in almost two decades. Given the numerous fundamental changes that have occurred in the arbitration landscape in the intervening years, it is worth asking whether Norway should take a leaf out of the UK’s and Germany’s book.

Background

For Norwegian asset managers, several regulatory frameworks require that statements and communications are fair, clear, and not misleading, and that disclosures are accurate and complete and cover all material information. These include sectoral legislation (such as the AIFMD) and the SFDR. Additionally, general laws such as the Marketing Control Act and the Contracts Act establish further obligations and legal bases on which to challenge misleading communications. For portfolio companies, the latter two are also highly relevant.

The TotalEnergies case – 2025

TotalEnergies is a French multi-energy company that produces and markets energies, including oil and biofuels, natural gas and green gases, renewables and electricity. The Paris Judicial Court’s October 2025 judgment in the case brought by Greenpeace France, Les Amis de la Terre France, and Notre Affaire à Tous against TotalEnergies provides guidance on the nuances of permissible environmental communications. Whilst most of the claims against TotalEnergies were dismissed, the court ordered the company to remove three paragraphs from its website that stated the company’s ambition to contribute to achieving carbon neutrality by 2050 together with society and to be a major player in the energy transition whilst continuing to meet the energy needs of populations.

The court found these communications misleading because they omitted material information. TotalEnergies had its own carbon neutrality scenario making its carbon neutrality ambition compatible with the company’s continued investments in oil and gas. The court determined that when companies use “carbon neutrality” in commercial communications without qualification, consumers will understand this to mean alignment with the Paris Agreement’s planetary-scale objectives, not a company-specific approach permitting continued fossil fuel investments. The court also rejected that “ambition” differs from “commitment”: from a consumer perspective, these terms carry the same weight when used in commercial communications promoting environmental performance.

Whilst the TotalEnergies case was decided under French consumer protection laws, those laws transpose EU Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, which has been incorporated into Norwegian law through the Marketing Control Act. The case is therefore relevant to Norwegian companies.

The HSBC case – 2022

A case from October 2022 also provides an example of how factually correct information can be misleading. The UK Advertising Standards Authority (ASA) banned two HSBC advertisements that promoted the bank’s climate initiatives, including commitments to provide up to $1 trillion in financing for net zero transitions and tree-planting initiatives. The ASA found that whilst the statements were factually accurate, and like the TotalEnergies case, the adverts omitted material information about HSBC’s simultaneous financing of businesses contributing significantly to greenhouse gas emissions (65.3 million tonnes of CO₂ annually from oil and gas clients). The regulator ruled that customers would not expect a bank making unqualified environmental claims to be simultaneously involved in financing significant carbon emissions.

Key lessons for Norwegian asset managers

Whilst the legal framework in Norway differs from that of France and the UK, the principles are similar. There are key lessons to be extracted from the HSBC and the TotalEnergies cases that Norwegian asset managers should take note of:

• Differentiate between communication types: Distinguish between informational communications and reporting on the one hand, and marketing materials presented when the recipient is making investment or purchasing decisions on the other. The latter requires heightened scrutiny.
• “Ambition” does not provide protection: Aspirational language may carry the same weight as commitments in commercial contexts, particularly in communications aimed at consumers or non-professionals. Forward-looking environmental statements in retail-facing materials should be substantiated and contextualised.
• Include material context: Factually accurate positive claims may become misleading when material negative information is omitted. Environmental claims should include balanced disclosure of activities that may conflict with or nuance the messaging.
• Substantiate future performance claims: Environmental claims concerning future performance should be supported by clear and objective commitments with measurable targets, deadlines, resource allocation, and independent verification.
• Exercise caution with terms that may have prescribed meanings: The Paris court found that when used in commercial communications without qualification, “carbon neutrality” may be understood as alignment with Paris Agreement planetary-scale objectives. Norwegian asset managers should specify and articulate the methodology, scope, and limitations when using such terms. This may also apply to terms such as “net zero” or “Paris-aligned”.
• Assess portfolio company communications: Asset managers should apply the same scrutiny to portfolio company communications, particularly in consumer-facing sectors, and evaluate whether environmental claims are made in commercial or informational contexts and whether there are material omissions about conflicting activities.

BAHR comments

Environmental claims regulation and enforcement are intensifying across European jurisdictions. The EU has strengthened consumer protection through Directive (EU) 2024/825 of 28 February 2024, empowering consumers for the green transition through better protection against unfair practices and better information. The amended directive must be implemented in Norway by 27 March 2026.

Whilst the enforcement orders against TotalEnergies and HSBC were limited in severity, they represent negative publicity and may tie up internal and external resources. In our experience, Norwegian asset managers are cautious with environmental claims. However, the HSBC and TotalEnergies cases demonstrate that caution alone is insufficient. Both cases involved genuine climate initiatives; the issue was the omission of material information, not fabrication.

Norwegian market participants should note the Paris court’s findings, regarding environmental terminology. The interpretation of “carbon neutrality” as inherently meaning Paris Agreement alignment may affect net zero terminology usage. Additionally, Norwegian asset managers and their portfolio companies should note the court’s rejection of the distinction between “ambition” and “commitment” from the consumer perspective, recognising that aspirational language may not provide protection when making environmental claims in commercial contexts.

Whilst the cases focused on consumer communications, institutional investor communications warrant similar attention. Although professional investors are held to a higher standard of assessment, material omissions in communications promoting investments can still constitute misleading practices under sectoral legislation, SFDR and general marketing law principles. Asset managers should ensure that their environmental claims and communications – and those of their portfolio companies – do not give ground for challenge from displeased investors or dissatisfied consumers or customers.

Utvikling i markedsandeler

Ifølge rapporten står norske banker nå for om lag 80 prosent av utlån til personer og i underkant av 70 prosent til bedriftsmarkedet, og de norske bankenes andel av innskuddsmarkedet er noe høyere i begge delmarkedene. Rapporten viser at norske bankers markedsandel av utlån med pant i bolig har vært stabil på rundt 80 prosent de siste 20 årene.

Ifølge Finanstilsynet var markedsandelen til utenlandske banker i det norske utlånsmarkedet samlet på 25,8 prosent ved utgangen av 2024, og andelen av samlede utlån ytt av utenlandske banker er redusert med 2,15 prosentpoeng over de siste ni årene.

Etter Finanstilsynets vurdering indikerer utviklingen i markedsandeler de siste årene at norske banker, herunder norske standardmetodebanker, har hatt tilfredsstillende konkurranseevne i det norske markedet.

Lønnsomhetsmål fra regnskapstallene

Finanstilsynet konkluderer med at norske banker gjennom de siste 23 årene har hatt høyere avkastning på egenkapitalen enn både svenske og danske banker. Videre pekes det på at norske banker opprettholdt egenkapitalavkastningen under den globale finanskrisen, mens banker i Sverige og Danmark den gang hadde betydelig svakere resultater. Blant et utvalg av de største europeiske bankene hvor de tre største norske inngår, har egenkapitalavkastningen for de norske bankene vært 2,4 prosentpoeng høyere enn det europeiske gjennomsnittet i perioden 2015-2024.

Rapporten viser til at gjennomsnittlig uvektet kjernekapitaldekning var på 7,8 prosent for de ti landene i EU/EØS som siden 2014 har hatt høyest egenkapitalavkastning, mot et gjennomsnittlig uvektet kjernekapitaldekningsnivå på 6,9 prosent for de ti landene med lavest egenkapitalavkastning, noe som ifølge Finanstilsynet indikerer at banker med relativt høy egenkapitalandel også har hatt relativt høy egenkapitalavkastning.

Finanstilsynet dokumenterer videre at norske banker de siste ni årene har hatt et lavere kostnad-inntektsforhold enn de svenske og danske bankene, med et gjennomsnittlig forholdstall på 44 prosent for de norske bankene, mens for de svenske og danske har det vært henholdsvis 53 og 75 prosent.

Aksjemarkedsdata

Ifølge rapporten har totalavkastningen på norske bankaksjer over de siste 25 årene vært svært høy og vesentlig høyere enn nordiske konkurrenter. Det vises til at DNBs geometriske årlige avkastning (et mål på gjennomsnittlig årlig vekst som tar hensyn til renters rente-effekten) fra desember 1999 til juli 2025 har vært på 13,8 prosent, sammenlignet med Nordeas 10,8 prosent, Handelsbankens 10,4 prosent, Swedbanks 9,1 prosent, SEBs 10,2 prosent og Danske Banks 8,4 prosent.

Rapporten fremhever at avkastningen på norske bankaksjer har vært vesentlig høyere enn avkastningen på norske aksjer generelt, med 8,8 prosent årlig avkastning for det brede norske aksjemarkedet i samme periode.

BAHR mener:

Det er interessant i seg selv at Finanstilsynet av eget tiltak (og ikke på offisielt oppdrag fra FIN) publiserer en slik rapport, og det viser at debatten de siste årene om rammevilkår nok tas på alvor. Det kan ikke utelukkes at rapporten reflekterer et ønske hos tilsynsmyndighetene om å bidra med nyanseringer til diskusjonene som pågår rundt bankenes rammevilkår, ved å vise til at norske banker tross streng regulering og relativt høye kapitaldekningskrav har hatt god lønnsomhet og heller ikke tapt store markedsandeler til utenlandske (nordiske) banker. Uansett vil denne rapporten nok være nyttig bakgrunnsmateriale når Finansdepartementet på nyåret skal svare ut Stortingets anmodningsvedtak fra behandlingen av Finansmarkedsmeldingen for 2025 om finansnæringens rammevilkår.

Rapporten viser at norske banker er lønnsomme og at de har til dels høyere lønnsomhet enn sine konkurrenter i Norden og resten av Europa. Det er vanskelig å være uenig i at det jevnt over har gått bra med norske banker de siste tiårene, men rapporten gir samtidig et inntrykk av at Finanstilsynet bevisst eller ubevisst fokuserer på data som kan underbygge argumenter om at strenge kapitalkrav ikke påvirker lønnsomheten negativt.

Finanstilsynet peker på en sammenheng mellom høy kapitalisering og høy lønnsomhet, der banker med relativt høy egenkapitalandel også har hatt relativt høy egenkapitalavkastning. Argumentet synes å gå i retning av at banker med høy kapitalisering kan hente billigere funding fordi investorer har større tillit til en velkapitalisert bank. Det gir i og for seg mening, men viser neppe hele bildet. Vi tror noen viktige årsaker til bankenes lønnsomhet i Norge er at bankfinansiering dominerer som finansieringskilde til mange deler av norsk næringsliv, i tillegg til at bankene har vært flinke til å kutte kostnader og skape effektive digitale løsninger. Norske banker har de siste ni årene hatt et lavere kostnad-inntektsforhold enn de svenske og danske bankene. Denne effektivitetsfordelen er betydelig, men vil ikke nødvendigvis vare når konkurrenter tar igjen det digitale etterslepet.

Når det gjelder Norden viser tallene at norske og svenske banker har hatt om lag samme gjennomsnittlige egenkapitalavkastning, og i begge land har avkastningen vært høyere enn hos danske banker. Finanstilsynet bruker delvis statistikk om de største nordiske bankene når de omtaler bankmarkedene i de nordiske landene. For Norges del er det bare DNB som inngår i denne statistikken, mens for Danmarks del er det bare Danske Bank som inngår i tallmaterialet. Disse tallene kan gi et skjevt bilde på det totale bankmarkedet i de respektive landene.

Det er interessant å se at svenske banker er like lønnsomme som de norske selv om bankfinansiering ikke er like dominerende i Sverige som i Norge og Sverige har noe lavere effektive kapitalkrav enn i Norge. Det er også interessant å se at andelen utenlandske banker er høyere i det norske markedet (25,8 prosent ved utgangen av 2024) enn i det svenske (19,6 prosent). Dersom flere banker flytter fra Norge til Sverige, vil denne andelen øke ytterligere i Norge.

Finanstilsynet skriver at norske banker opprettholdt egenkapitalavkastningen under den globale finanskrisen i motsetning til svenske og danske banker. Rapporten går ikke inn på årsakene til dette, men både etableringen av bytteordningen for obligasjoner med fortrinnsrett («gullkortet») i Norges Bank for de norske bankene under finanskrisen, den robuste norske økonomien og god soliditet i bankene var viktige bidragsytere til at norske banker klarte seg godt gjennom krisen.

Tabell 3 i rapporten viser geometrisk årlig avkastning i banksektoren i ulike land fra 1999 og frem til i dag. Disse tallene viser at norske banker har gitt den høyeste årlige avkastningen fra 1999 og frem til i dag samt i de siste 15 og ti årene. Men tallene viser også at utviklingen de siste fem årene har gått motsatt vei: siden 2020 har norske banker hatt en totalavkastning på 21,9 prosent, som ligger under gjennomsnittet på 25,5 prosent for de landene som inngår i statistikken. Dette tilsier at norske banker ikke lenger er mer lønnsomme enn sine utenlandske konkurrenter, men at de utenlandske bankene tvert imot har hatt en større lønnsomhetsutvikling i nyere tid enn hva som har vært tilfellet i Norge.